Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 по делу n А32-13738/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки.

В связи с тем, что впоследствии заинтересованным лицом (инспекцией) было установлен факт ненадлежащего уведомления заявителя о времени и месте рассмотрения дополнительных материалов проверки, рассмотрение материалов было отложено, о чем заинтересованным лицом (инспекцией) было принято решение от 17.10.08 г. № 6 , а также составлен протокол от 17.10.08 г. № 1332 об отложении рассмотрения материалов проверки и назначении нового рассмотрения на 28.10.08 г. в 15:00. Копии соответствующих документов были вручены представителю заявителя Щербань Е.Б., действующему на основании доверенности от 20.10.08 г., а также направлены в адрес заявителя по почте, что подтверждается материалами дела.

К вновь назначенному заинтересованным лицом (инспекцией) времени заявитель не обеспечил явку своих уполномоченных представителей для рассмотрения дополнительных материалов налоговой проверки. В связи с этим заинтересованным лицом (инспекцией) был составлен протокол рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля от 28.10.08 г. № 1369 в отсутствие представителей заявителя.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.10.08 г. после рассмотрения результатов проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в тот же день в 15:15 в адрес заинтересованного лица от представителя заявителя поступила телеграмма с просьбой о переносе времени рассмотрения дополнительных материалов проверки. Время получения телеграммы зафиксировано в журнале регистрации входящей корреспонденции заинтересованного лица (инспекции).

Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Таким образом, налоговым органам предоставлено право рассматривать материалы налоговой проверки в отсутствие налогоплательщика, а также его представителей при условии их надлежащего уведомления о времени и месте рассмотрения соответствующих материалов.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества о не уведомлении заявителя о рассмотрении материалов, полученных по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, состоявшемся 17.10.08 г., а также о рассмотрении материалов, полученных по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля без участия представителей заявителя как необоснованные.

В обоснование требований о признании недействительными решений ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края от 28.10.08 г. № 11-26/01764дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также УФНС России по Краснодарскому краю от 29.12.08 г. № 27-13-853-1544 по апелляционной жалобе на акт налогового органа заявитель также ссылается на неправильное применение заинтересованным лицом (инспекцией) норм Налогового кодекса РФ, допущенное в ходе проведения выездной налоговой проверки

В частности заявитель ссылается на пункт 2 статьи 271 Налогового кодекса РФ в соответствии, с которым по доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае, если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Также заявитель указывает на то, что выполненные им в проверяемом периоде работы по строительству объектов водоснабжения на объектах: х.Джумайловка, х.Бойко-Понура характеризовались длительным производственным циклом, охватывающим несколько налоговых периодов. При этом договоры, на основании которых выполнялись строительные работы, не включали условий о поэтапном их выполнении и сдаче.

Основываясь на вышеуказанных обстоятельствах, заявитель полагает соответствующим Налоговому кодексу РФ равномерное распределение им в проверяемом периоде расходов в соответствии со статьей 271 Налогового кодекса РФ, а также неправомерным доначисление ему к уплате сумм налога на прибыль, НДС, пени по соответствующим видам налогов, а также применение по отношению к нему штрафных санкций.

Заинтересованные лица, напротив, в своих отзывах указывают о том, что заявитель при исчислении подлежащих уплате налогов ошибочно руководствовался положением пункта 2 статьи 271 Налогового кодекса РФ полагая, что выполняет строительные работы, характеризующиеся длительным технологическим циклом, что в свою очередь привело к неправильному исчислению, а также к неполной уплате налогов, выявленной в ходе проведения выездной налоговой поверки.

Исследовав доводы сторон, а также представленные ими письменные доказательства суд первой инстанции, отклоняя доводы заявителя, правомерно руководствовался следующим.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемый период заявитель осуществлял строительство водопровода по объектам: х. Джумайловка, х. Бойко-Понура. Заказчиком строительных работ выступало МУП «Центр оказания услуг», а с 2006 г. Администрация поселкового совета х. Джумайловка и х. Бойко-Понура

В ходе выездной налоговой проверки по требованию заинтересованного лица (инспекции) заявителем были предоставлены: государственный контракт от 02.04.04 г. № 1 на строительство объекта «Водоснабжение х. Бойко-Понура, 1 очередь Калининского района». Срок выполнения строительных работ с апреля 2004 г. по декабрь 2004 г.; государственный контракт от 02.04.04 г. № 2 на строительство объекта «Водоснабжение х.  Джумайловка, 1 очередь Калининского района». Срок выполнения строительных работ с апреля 2004 г. по декабрь 2004 г.; договор от 15.11.05 г. № 2 «На строительство объекта государственного заказа: 1-я очередь строительства водоснабжения х. Джумайловка». Срок выполнения строительных работ с даты подписания договора по 31.12.05 г.; договор от 18.08.06 г. № 01-03-04 «На водоснабжение х. Джумайловка (1-я очередь строительства)». Срок действия договора с 25.08.06 г. по 15.12.06 г.; договор от 18.08.06 г. № 01-03-05 «На водоснабжение х. Джумайловка (1-я очередь строительства)». Срок действия договора с 10.09.06 г. по 01.11.06 г.; договор от 19.04.07 г. № 01-03-10 «На водоснабжение х. Джумайловка (1-я очередь строительства)». Срок действия договора с 25.04.07 г. по 28.12.07 г.

В ходе исследования вышеперечисленных письменных доказательств, судом первой инстанции правомерно установлено, что государственными контрактами от 02.04.04 г. № 1, № 2 согласован период начала и окончания выполнения строительных работ с апреля 2004 г. по декабрь 2004 г. Представленные в материалы дела копии договоров на выполнение строительных работ, заключенные заявителем в период с 2006 г. по 2007 г. также содержат условия определяющие срок действия договоров, а также сроки начала и окончания строительных работ по каждому из них (том приложение № 2-3).

Поэтапный характер выполнения заявителем строительных работ, их оплаты следует из актов бухгалтерской сверки взаимных расчетов заявителя с заказчиками строительных работ за период 2006 г.-2007 г. (том приложение № 5). Данные, содержащиеся в актах бухгалтерской сверки, соответствуют данным содержащихся в актах унифицированной формы КС-2 подписанных заявителем и заказчиками, справках унифицированной формы КС-3.

Исследовав представленные первичные документы в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что строительные работы, выполненные заявителем, сдавались и оплачивались поэтапно. Доказательства обратного общество не представило.

Кроме того, в материалы дела представлена копия объяснения от 14.10.08 г. директора МУП «Центр оказания услуг» гражданина Кутепова В.М. (том приложение № 2), из содержания которого следует, что вышеуказанная организация в проверяемый период осуществляла функции технического надзора при строительстве водопровода на объектах х. Джумайловка и х. Бойко-Понура. Строительные работы на данных объектах выполнялись генеральным подрядчиком (заявитель) поэтапно, по мере выполнения строительных работ составлялись акты формы КС-2, справки формы КС-3, которые подписывались застройщиком и заказчиком. То есть объем выполненных заявителем строительных работ фиксировался поэтапно, путем составления и подписания актов формы КС-2. Оплата за выполненные работы согласно актам бухгалтерской сверки производилась заказчиком непосредственно после приемки каждого отдельного этапа строительных работ.

Таким образом, объяснение от 14.10.08 г. наряду с другими письменными доказательствами по делу также свидетельствует в пользу того, что строительные работы в проверяемом периоде выполнялись и оплачивались поэтапно, что по смыслу статьи 271 Налогового кодекса РФ не соответствует понятию производства с длительным технологический циклом.

Как видно из материалов дела, в соответствии с приказами от 03.01.05 г. № 1 за 2005 г., от 03.01.06 г. № 1 за 2006 г., от 25.12.06 г. № 2 за 2007 г. «Об учетной политике ЗАО «Кубаньводстройсервис» в налоговом учете заявителя доходы в проверяемом периоде учитывались методом начисления. Моментом определения налоговой базы по НДС устанавливалась наиболее ранняя дата из дат: день отгрузки; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящего выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 3 статьи 271 Налогового кодекса РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

При применении метода начисления доходы и расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления (выплаты) денежных средств, передачи иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав. Моментом реализации при соответствующем методе определения дохода признается дата передачи товара (работ, услуг).

Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в проверяемом периоде на основании представленных в материалы дела государственных контрактов, договоров строительного подряда заявитель не выполнял строительных работ, характеризующихся длительным технологическим циклом. В рассматриваемой ситуации датой реализации выполненных работ по договорам строительного подряда для целей налогообложения прибыли следует считать дату, передачи результата выполненных строительных работ заказчику. Соответствующая дата указывается в акте унифицированной формы КС-2, в справке о стоимости выполненных работ унифицированной формы КС-3, предназначенной для расчетов с заказчиком.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правомерный вывод о законности доначислений, произведенных  решением ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края от 28.10.08 г. № 11-26/01764дсп, налога на прибыль за 2005 г. в сумме 861 696 руб., за 2007 г. в сумме 461 874,01 руб.; соответствующих пеней и штрафов по налогу на прибыль, НДС  в сумме 2 545 293 руб., соответствующих пеней и штрафа по ст. 122 НК РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции не было учтено следующее.

Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 Кодекса).

Кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111 - 112 Кодекса). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Согласно ч.3 ст.114 АПК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999г. № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п.1 ст.112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п.3 ст.114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что