Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 по делу n А32-8958/2009. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                  дело № А32-8958/2009-25/82

23 апреля 2010 г.                                                                                   № 15АП-1316/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен          23 апреля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Крылова Г.А., представитель по доверенности от 26.03.2010г.,

после перерыва: Косихин А.В., представитель по доверенности от 22.04.2010г. №1

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление № 42062)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Калифорния»

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 27 октября 2009г. по делу № А32-8958/2009-25/82

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Калифорния»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю

об обязании принять решение о возврате излишне уплаченных сумм налога на игорный бизнес

принятое в составе судьи Чабан А.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Калифорния» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю (далее – налоговая инспекция) об обязании принять решение о возврате излишне уплаченных сумм налога на игорный бизнес за период с апреля 2005г. по апрель 2007г. в сумме 1 403 065 руб., обязать налоговую инспекцию направить поручение соответствующему территориальному органу Федерального казначейства для исполнения и возврату на расчетный счет общества излишне уплаченную сумму налога на игорный бизнес в сумме 1 403 065 руб. (уточненные требования т. 1, л.д. 77).

Решением суда от 27.10.2009г.  принят отказ  от суммы исковых требований в части возврата  излишне уплаченных сумм налога на игорный бизнес за период с апреля по 2005г. по апрель 2007г., и обязании возвратить на расчетный счет  общества в размере 312 481,17 и производство  по делу в этой части прекращено. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

 Судебный акт мотивирован тем, что в соответствии с  пунктом 4.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19.06.2003 г. №11-П гарантия, закрепленная абзацем 2 части первой статьи 9 Федерального закона «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации», распространялась только на субъектов малого предпринимательства, применяющих упрощенную систему налогообложения, тогда как ООО «»Калифорния» данную систему налогообложения не применяло, Общество было обязано уплачивать налог на игорный бизнес поставке, действовавшей в момент исчисления налога.

В апелляционной жалобе ООО «Калифорния» просит решение суда от 27.10.2009г. отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции необоснованно сделан вывод  о том, что ООО «Калифорния» не является  субъектом малого предпринимательства, поскольку 100% уставного капитала принадлежит физическому лицу и численность работников  никогда не превышала 50 человек. Наличие задолженности  по налогам  и пеням  не является основанием для  отказа в возврате  всей истребуемой налогоплательщиком суммы налога.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании 20.04.2010г. объявлен  перерыв до 23.04.2010г. в 10 час. 30 мин., о чем разместил на  официальном сайте суда  в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 23.04.2010г. в 10 час. 30 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). После окончания перерыва, судебное заседание продолжено 23.04.2010г. в 12 час. 20 мин.

Налоговая инспекция заявила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя налоговой инспекции. Представитель заявителя не возражал. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от  27 октября 2009г. отменить.

Представитель заявителя ходатайствовал об изменении суммы иска. Протокольным определением суда ходатайство отклонено, в соответствии с ч. 3 ст. 266 АПК РФ.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей общества, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела,  Общество зарегистрировано в Едином государственной реестре юридических лиц 10.02.2004г. и состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 7 по г. Сочи  по месту нахождения обособленного подразделения и осуществляло деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений на основании лицензии Федерального агентства по физической культуре и спору № 004715 на период с 21.06.2004 по 21.06.2009 г.  Общество уплачивало налог на игорный бизнес  за период с апреля по 2005 по апрель 2007г. Общество уплачивало налоги по ставкам, которые действовали в момент фактической оплаты налога.

В связи с тем, по мнению Общества, им   за период с апреля 2005г. по апрель 2007г. (включительно)  излишне уплачено в бюджет 1 403 065 руб. налога на игорный бизнес (по уточненным требованиям), общество обратилось к налоговой инспекции с заявлением о возврате излишне уплаченного налога от 18.08.2007 года.

В связи с тем, что налоговая инспекция оставила без ответа заявление от 18.08.2007г. Общество  повторно обратилось 21.08.2008г. с заявлением.

Поскольку налоговая, инспекция не ответила  на обращение о возврате излишне уплаченных сумм налога, Общество  обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации»   под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия) в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.

В соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 9 Закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ в случае, если изменения налогового законодательства создают для субъектов малого предпринимательства менее благоприятные условия по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении дополнительного налогового бремени, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. Поэтому новая норма налогового законодательства, ухудшающая положение налогоплательщика, не должна применяться к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового налогового регулирования (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 07.02.2002 № 37-О, от 09.07.2004 №  242-О и постановление этого суда от 19.06.2003 № 11-П).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что статьей 9 Закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ, действовавшей в период государственной регистрации общества в качестве юридического лица, субъектам малого предпринимательства гарантировалось сохранение в течение четырех лет их деятельности того порядка налогообложения, который действовал на момент их государственной регистрации.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, общество являлось субъектом малого предпринимательства, так как было учреждено физическим лицом и численность работников не превышала  50 человек, данное обстоятельство подтверждается уставом Общества и выпиской из ЕГРЮЛ (т. 1 л.д. 78), а также реестрами сведений о доходах за 2005, 2006г, 2007г. с доказательствами направления налоговой инспекцией.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу, что Общество является субъектом малого предпринимательства в связи с чем, на деятельность общества распространяется действие гарантии, предусмотренной абзацем вторым части 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (далее - Закон от 14.06.1995 N 88-ФЗ), поэтому в течение первых четырех лет деятельности с момента государственной регистрации общество должно было исчислять данный налог по налоговой ставке, действовавшей на день его государственной регистрации.

Налоговая инспекция, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не представила доказательств того, что общество не является субъектом малого предпринимательства.

Статей  369 НК РФ  предусмотрено, что налоговые ставки устанавливаются законами субъектов Российской Федерации в следующих пределах:

1) за один игровой стол - от 25000 до 125000 рублей;

2) за один игровой автомат - от 1500 до 7500 рублей;

3) за одну кассу тотализатора или одну кассу букмекерской конторы - от 25000 до 125000 рублей.

В случае, если ставки налогов не установлены законами субъектов Российской Федерации, ставки налогов устанавливаются в следующих размерах:

1) за один игровой стол - 25000 рублей;

2) за один игровой автомат - 1500 рублей;

3) за одну кассу тотализатора или одну кассу букмекерской конторы - 25000 рублей.

На момент государственной регистрации заявителя, в ЕГРЮЛ –  10.02.2004г. начисление и уплата налога на игорный бизнес производилась в соответствии с Законом Краснодарского края от 20.10.2003 № 611-КЗ «О налоге на игорный бизнес», ставка налога на игорный бизнес в месяц установлена в размере 5 000 руб. за один игровой автомат.

Как следует из материалов дела, Общество за период с апреля 2005 по апрель 2007г. уплачивало налог на игорный бизнес по ставке 7 500, установленной Законом Краснодарского края № 611-КЗ от 20.10.2003г. (в ред. Закона Краснодарского края от 29.09.2004 N 778-КЗ), что подтверждается копиями платежных поручений (т. 1,  л.д. 45) и выпиской из лицевого счета налогоплательщика (т. 1, л.д. 17-45, 127-133).

Из анализа указанных документов, а также с четом вышеизложенных обстоятельств, следует, что обществом всего уплачено за указанный период 5 197 500 руб., в том числе излишне уплачено 1 730 000 руб. налога на игорный бизнес.

Как следует из материалов дела, общество в порядке ст. 49 АПК РФ уточнило заявленные требования и просило вернуть 1 403 065 руб., так как по стоянию на момент уточнения заявленных требований за обществом числится задолженность по налогу на игорный бизнес в размере 312 481,17 руб. (1 730 000 руб. – (239 760, 73 руб.  налог +     76 174, 04  пени +  11 000 руб. штраф)).

В соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов. На основании пп. 5 п. 1 ст. 32  НК РФ налоговые органы обязаны осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном Кодексом.

Сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном ст. 78 НК РФ.

В силу п. 7 ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика. При наличии у налогоплательщика недоимки по уплате налогов и сборов или задолженности по пеням, начисленным тому же бюджету (внебюджетному фонду), возврат налогоплательщику излишне уплаченной суммы производится только после зачета указанной суммы в счет погашения недоимки (задолженности). Заявление о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы (п. 8 ст. 78 НК РФ). Правовые последствия зачета налогов в счет текущих платежей и возврата из бюджета аналогичны, что предполагает единый порядок действий налоговых органов и исчисления сроков.

В случае отказа налогового органа в удовлетворении заявления налогоплательщика о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней налогоплательщик вправе обратиться в суд с заявлением о возврате или зачете указанных сумм (пункт 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

Порядок применения срока, установленного п. 8 ст. 78 НК РФ, разъяснен определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21.06.2001 № 173-О. Данная норма не препятствует налогоплательщику в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета излишне уплаченной суммы в пределах общего срока исковой давности. В силу п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего