Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2010 по делу n А53-26327/2009. Изменить решение

общество намеревалось достичь указанных целей, выразилось в том, что общество умышленно предоставило в составе аукционной заявки заведомо недостоверную копию лицензии.

Факт совершения обществом данного деяния подтверждается материалами дела.

Так, в составе аукционной заявки общество предоставило комиссии ЮФУ заверенную генеральным директором общества копию лицензии ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1 от 06.02.2006 г., на листе № 4 которой в числе прочих видов работ, на которые общество имеет право согласно этой лицензии, значились следующие работы: монтаж технологического оборудования (монтаж компрессорных машин, насосов, вентиляторов и т.п.) и пусконаладочные работы (компрессорных машин, насосов и вентиляторов промышленных печей и т.п.) (т.1, л.д. 74).

Однако, в лицензии  ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1 от 06.02.2006 г., которая действительно имеется у общества, эти виды работ не указаны (т.1, л.д. 89).

Соответственно, исходя из приведённых выше положений закона № 135-ФЗ для того, чтобы отнести это деяние общества к недобросовестной конкуренции, необходимо установить, что это деяние было направлено на получение обществом преимуществ перед его конкурентами – другими хозяйствующими субъектами, подавшими заявки на участие в аукционе, а так же могло причинить этим конкурентам убытки.

Комиссия УФАС при рассмотрении дела пришла к выводу о том, том, что эти обстоятельства, возводящие действие общества  по предоставлению в составе аукционной заявки недостоверной копии лицензии, в ранг недобросовестной конкуренции, имеются.

Суд апелляционной инстанции, повторно изучив материалы дела, пришёл к выводу о том, что таких обстоятельств не имеется.

Так, под монтажом понимается сборка и установка сооружений, конструкций, технологического оборудования, агрегатов, машин, аппаратов, приборов и другие устройств из готовых частей и элементов. В строительстве монтаж является основным производственным процессом, выполняемым при возведении зданий и сооружений или их реконструкции, в результате которого устанавливают в проектное положение строительной конструкции, инженерное технологическое оборудование и др.

Монтаж технологического оборудования включает также присоединение его к источникам энергоснабжения и системам очистки и удаления отходов, оснащение приборами, средствами автоматизации и контроля.

Монтаж состоит из ряда последовательных операций: соединение монтируемых элементов с рабочими органами монтажных средств, подъём, перемещение к месту установки, наведение, ориентирование и установка элементов, закрепление их в проектном положении. Монтаж строительных конструкций и технологического оборудования выполняется с помощью различных монтажных средств (преимущественно подъёмных кранов).

Пусконаладочные работы являются комплексом работ, включающим проверку, настройку и испытание соответствующего оборудования с целью обеспечения параметров этого оборудования заданным техническим параметрам.

Согласно Техническому заданию Дефектная ведомость поэтажная, предметом аукциона, для участия в котором общество подало заявку вместе с недостоверной копией лицензии, был: «капитальный ремонт в учебном корпусе № 2 г. Ростова-на-Дону, ул. М. Горького/Островского, 75/75» (т.1, л.д. 13-17).

Исходя из приведённого в названом Техническом задании перечня видов работ, которые победителю аукциона было необходимо выполнить в рамках названного капитального ремонта, это были работы по внутренней отделке помещений (работы по установке дверей, замков, окраске плов и потолков, покрытий напольных, поклейке обоев и т.п.), а так же работы по монтажу перегородок металлопластиковых.

Ни один из указанных видов работ не относится ни к монтажу технологического оборудования, ни к пусконаладочным работам.

В Техническом задании на капитальный ремонт заказчиком не указано никакого технологического оборудования, которое необходимо смонтировать в ходе капитального ремонта здания и в отношении которого необходимо произвести пуско-наладочные мероприятия. Стены, пол, потолок, окна, двери к технологическому оборудованию не относятся.

Таким образом, монтаж технологического оборудования и пусконаладочные работы (компрессорных машин, насосов и вентиляторов промышленных печей и т.п.) в предмет размещаемого на аукционе госзаказа не входил.

Это обстоятельство так же признаёт и УФАС.

Из этого следует, что общество не могло получить никаких преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами, подавшими заявки на участие в том же аукционе, от наличия у него лицензии на указанные виды работ. Для проводившегося ЮФУ аукциона наличие либо отсутствие лицензии на данные работы не имело никакого значения.

Соответственно, это никак не могло повлиять на вероятность победы общества в аукционе: заказчику для выполнения контракта не требовалось от подрядчика выполнения работ по монтажу технологического оборудования и по пусконаладке. Критерии оценки и допуска к участию. В аукционе были иные. Для участия в аукционе требовалась лицензия на выполнение внутренних отделочных работ. Такая лицензия у общества имелась.

Из этого следует, что общество не могло получить для себя никаких преимуществ от включения в копию поданной им лицензии двух указанных видов работ, которые не имели никакого отношения к предмету аукциона.

Фактически предоставление такой копии лицензии так же не могло служить основанием для отказа в допуске общества к участию в аукционе, так как в соответствии с п.1 ч.1 ст.12 закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае наличия в предоставленных им  документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Общество же предоставило достоверные сведения о видах работ, на выполнение которых оно имеет право и которые относятся к предмету аукциона – у общества имелась лицензия ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1 от 06.02.2006г. на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, в которой имелись виды работ, относившиеся к предмету аукциона.

В связи с этим, общество предоставило ЮФУ достоверные сведения о работах, на выполнение которых ЮФУ размещался заказ.

Из этого так же следует, что своими действиями общество не могло причинить никаких убытков другим участникам аукциона.

Общество могло бы быть признано недобросовестным конкурентом в случае, если бы оно предоставило недостоверную информацию о видах работ, выполнение которых является предметом аукциона. Однако, этого из дела не следует.

УФАС в оспариваемом решении, отзыве на заявление и на апелляционную жалобу так же не указало, какие конкретно преимущества перед другими участниками аукциона могло получить общество, предоставив вместе с заявкой копию лицензии, с указанием в ней права на монтаж технологического оборудования и посконаладки и какие убытки этим общество могло им причинить.

Факт наличия у общества лицензии на выполнение работ, отнесённых к предмету конкурса, материалами дела подтверждён и УФАС признан.

Исходя из этого суд апелляционной инстанции не находит оснований для вывода о наличии у общества прямого умысла в предоставлении в составе аукционной заявки копии лицензии, на последнем листе которой указаны виды работ, не имеющиеся в настоящей лицензии: общество не могло получить от этого выгод и преимуществ перед другим участниками конкурса.

Наличие права на монтаж и пусконаладку компрессорной машины или вентилятора промышленной печи никак не могло повысить шансы общества на выигрыш в аукционе, на котором размещается заказ на покраску стен, потолков, потолка, поклейку обоев, установку дверей, окон, дверных ручек и т.п.

Оценив приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у комиссии УФАС не имелось всей установленной п.9 ст. 4, ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ совокупности условий, необходимых для квалификации действий общества по ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ  в качестве недобросовестной конкуренции.

Один лишь факт предоставления в составе аукционной заявки копии лицензии, с внесёнными в неё недостоверными сведениями не образует состава недобросовестной конкуренции. Для этого нужно так же доказать, что предоставление документа, содержащего недостоверную информацию, было направлено на получение преимуществ перед другими участниками аукциона, а также могло причинить им убытки.

При таких обстоятельствах решение комиссии УФАС в части п. 1 которым общество признано нарушившим ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ, а так же п. 3, которым решено рассмотреть вопрос о привлечении общества к административной ответственности, подлежит признанию недействительным. В этой части решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Решение комиссии УФАС в части п.2, которым решено предписание об устранении нарушений обществу не выдавать, не подлежит изменению согласно позиции ФАС СКО, высказанной в постановлении от  24.11.09г. по делу N А32-15532/2008-63/223. В этом постановлении ФАС СКО указал, что содержание пункта решения комиссии УФАС, в котором так же, как и в настоящем деле, указано: «предписание не выносить», не нарушает права и законные интересы учреждения (в отношении которого принято решение УФАС и в отношении которого суды пришли к выводу о том, что учреждение не нарушило закона № 94-ФЗ), так как не возлагает на него обязанность совершить определенные действия или воздержаться от их совершения, не ограничивает его права и охраняемые законом интересы в предпринимательской сфере, так как предписание об устранении выявленных нарушений законодательства учреждению решено не выдавать.

С учетом изложенного ФАС СКО пришёл к выводу о том, что надлежит отменить судебные акты судов первой и апелляционной инстанций в части признания незаконным указанного пункта 3 резолютивной части решения управления от 15.07.2008 по делу N ЗК-15/08 и в отмененной части в удовлетворении заявления отказать.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления общества в признании недействительным п. 2 решения комиссии УФАС не подлежит отмене.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ обществу из федерального бюджета подлежит возвращению государственная пошлина в размере 4000 рублей, уплаченная им за подачу заявления по платёжному поручению от 29.10.09г. № 1155 (т.1, л.д. 9) и за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению от 15.02.10г. № 216 (т.2, л.д. 101)

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.02.2010г. изменить. Признать недействительным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 22.09.2009г. по делу № 736 по признакам нарушения ООО «СК Эверест» ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» недействительным в части пункта 1 и пункта 3. В оставшейся части решение суда ставить без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СК Эверест», ИНН 6165125700, из федерального бюджета 4000 рублей, уплаченных за подачу заявления и апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко