Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2010 по делу n А53-26327/2009. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-26327/2009

12 апреля 2010 г.                                                                                   15АП-2363/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания В.А. Лыковой

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Ласковец Е.А., доверенность от 21.10.2009 г., сроком на 1 год,

от заинтересованных лиц:  ведущего специалиста-эксперта Моисеевой И.В., служебное удостоверение №2825, выдано 20.02.2008 г., доверенность от 14.01.2010 г. №10, сроком до 31.12.2010 г.,

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление 37888 вручено 09.03.10г.).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Эверест"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01 февраля 2010г. по делу № А53-26327/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СК Эверест"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Педагогического института Федерального государственного образовательного учреждения Высшего профессионального образования "Южный федеральный университет"

о признании решения от 22.09.09г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства недействительным,

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СК Эверест» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС) от 22.09.09г. по делу № 736 по признакам нарушения обществом ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закона № 135-ФЗ).

Заявление мотивировано тем, что подача в составе аукционной заявки копии лицензии ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1 от 06.02.2006г. на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (далее - лицензия) с включёнными в неё двумя видами работ, которые отсутствовали в подлинной лицензии (работы   по   монтажу технологического оборудования и пусконаладочные работы) произошла вследствие технической ошибки при копировании текста лицензии. У общества имеется лицензия на выполнение входящих в предмет аукциона работ и два дополнительных вила работ, которые по ошибке отпечатались в копии этой лицензии, не могут квалифицироваться по ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ как недобросовестная конкуренция, Это обусловлено тем, что  работы   по   монтажу технологического оборудования и пусконаладочные работы не входили в предмет аукциона. В связи с этим, общество не могло получить никаких выгод и преимуществ перед другими участниками аукциона от включения в лицензию этих работ. В связи с этим, техническая ошибка в копии лицензии общества не могла причинить вреда другим участникам аукциона и его заказчику. Следовательно, в действиях общества отсутствует недобросовестная конкуренция. Эти действия не были направлены на получение каких-либо преимуществ перед другими участниками аукциона и не могли эти преимущества обществу создать.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён педагогический институт Федерального государственного образовательного учреждения Высшего профессионального образования «Южный федеральный университет» - организатор аукциона (далее - ЮФУ).

Решением суда от 01.02.10г. заявителю в удовлетворении заявления отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество допустило недобросовестную конкуренцию, предоставив ЮФУ в составе заявки на участие в открытом аукционе № 090723/006609/71 заведомо недостоверный документ - копию лицензии ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1 от 06.02.2006г. на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Так, в эту лицензию было включено два вида работ, которые отсутствовали в подлинной лицензии ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1 от 06.02.2006г., имевшейся у общества:  работы   по   монтажу технологического оборудования и пусконаладочные работы. Суд пришёл к выводу о том, что подача обществом заявки с указанной копией лицензии  могло бы причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам или могло бы нанести вред их деловой репутации.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. В жалобе приведены доводы, указанные в рассмотренном судом заявлении.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 16 час. 40 мин. 05.04.109г. до 18 час. 00 мин. 05.04.10г. После перерыва судебное заседание продолжено.

ЮФУ своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, отзыва на жалобу не представило. Представители других участвующих в деле лиц не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы без участия ЮФУ. Учитывая изложенное суд, руководствуясь ч.3 ст. 156 АПК РФ, проводит судебное разбирательство по жалобе в отсутствие представителя указанного третьего лица по делу.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на доводы, приведённые в заявлении и в апелляционной жалобе.

Представитель УФС возражала против отмены решения суда, сославшись на законность принятого УФАС решения.

На вопрос суда о том, имелась ли у общества в действительности лицензия ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1 от 06.02.2006г., представитель УФАС ответила, что эта лицензия у общества имелась, только в ней отсутствовали виды работ: монтаж технологического оборудования и пусконаладочные работы.

На вопрос суда о том, входило ли в предмет аукциона выполнение работ по монтажу технологического оборудования и пусконаладочных работ, представитель УФАС ответила, что выполнение таких работ аукционной документацией предусмотрено не было.

На вопрос суда о том, в чём тогда заключается недобросовестная конкуренция со стороны общества и какие выгоды оно могло получить на аукционе от включения в копию действительно имевшейся у него лицензии дополнительных видов работ, которые не входили в предмет аукциона, представитель УФАС ответила, что в данном случае важен сам факт предоставления в составе аукционной заявки недостоверной копии лицензии.

Как следует из материалов дела, в августе ЮФУ проводился аукцион № 090723/006609/71, предметом которого, согласно Техническому заданию Дефектная ведомость поэтажная был: «капитальный ремонт в учебном корпусе № 2 г. Ростова-на-Дону, ул. М. Горького/Островского, 75/75» (далее - аукцион).

Общество обратилось в УФАС с жалобой на действия аукционной комиссии ЮФУ при проведении этого аукциона. По рассмотрению этой жалобы УФАС было возбуждено производство по делу № 718.

25.08.09г. Комиссией УФАС при рассмотрении указанной жалобы общества был выявлен факт предоставления обществом недостоверных документов и сведений в составе заявки на участие в аукционе, а именно: заверенной должностным лицом общества копии лицензии ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1 от 06.02.2006 г.

Так, комиссией УФАС было установлено, что в имеющейся у общества  лицензии ГС-3-61-01-27-0-6165125700-012018-1 от 06.02.2006 г. не указаны виды работ: монтаж технологического оборудования и пусконаладочные работы. Однако, в предоставленной обществом ЮФУ в составе аукционной заявки копии этой же лицензии названные виды работ указаны.

22.09.09г. комиссией УФАС по результатам рассмотрения возбуждённого в отношении общества по данному факту дела № 736 было принято решение, которым:

- общество признано нарушившим ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ (п.1 решения);

- решено предписание об устранении нарушений не выдавать в связи с отсутствием последствий нарушения (п.2 решения);

- решено рассмотреть вопрос о привлечении общества к административной ответственности (п. 3 решения).

Не согласившись с указанным решением УФАС, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества по подаче в составе аукционной заявки копии лицензии с двумя видами работ, которые отсутствовали в подлинной лицензии, имевшейся у общества, отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции в том определении этого понятия, которое дано в законе № 135-ФЗ.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.05 N 94-ФЗ "О размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ) размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно ч.1 ст. 32 закона № 94-ФЗ под аукционом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных ч.6.1 и ч.6.2 ст. 37 закона № 94-ФЗ.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.12 закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае непредоставления определенных ч.3 ст. 25 или ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Пунктом 7 ст. 4 закона N 135-ФЗ установлено, что конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 9 ст. 4 закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Частью 1 ст. 14 закона № 135-ФЗ определено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Из приведенных норм следует, что для квалификации того или иного деяния в качестве именно недобросовестной конкуренции в соответствии с п.9 ст.4, ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ, как это сделано комиссией УФАС в оспариваемом обществом решении, необходимы следующие условия:

- деяние должно противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- деяние должны быть выражаться в одном из  перечисленных в ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ способе;

- деяние должно быть направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату (в данном случае – к победе в аукционе и заключению государственного контракта);

- деяние может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

При этом, исходя из положений п.9 ст. 4 закона № 135-ФЗ, данные условия должны иметься в совокупности. То есть, для квалификации деяния в качестве недобросовестной конкуренции недостаточно только противоречия деяния законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Это противоречащее закону, обычаям делового оборота и.п. деяние одновременно должно быть направлено на получение преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами, должно иметь возможность потенциально причинить убытки, ущерб другим хозяйствующим субъектам и т.д.

Как следует из мотивировочной части оспариваемого обществом решения комиссии УФАС, недобросовестная конкуренция со стороны общества выразилась в том, что общество совершило своё незаконное деяние с целью получения права на участие в открытом аукционе и дальнейшего заключения с заказчиком государственного контракта, а так же с целью нанесения убытков другим добросовестным участникам аукциона, конкурентам общества, заявки которых полностью соответствовали требованиям законодательства (т.1, л.д. 12).

Это деяние общества, совершением которого, по мнению комиссии УФАС,