Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2010 по делу n А32-36924/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и      кормовыми      добавками      для      животных.      Покупатели      приезжали      на      легковых автомобилях, приобретали по 1-3 мешка для личного подсобного хозяйства. Въезд на территорию базы ГУИН был свободным, а выезд по пропускам и с досмотром автомобилей.

В суд апелляционной инстанции заявителем представлена справка от 05.04.2010 г. ФГУП СУ-23 ФСИН России, согласно которой Горбунов В.А. 09.12.1997 г. был принят на должность сторожа в ГУП «Центральная база материально-технического и военного снабжения УО-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю», данная организация 02.07.2008 г. согласно приказа № 435 переименована в ФГУП «Строительное управление № 23 ФСИН России. Горбунов В.А. работает в ФГУП Строительное Управление № 23 ФСИН России в должности сторожа по настоящее время.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля Цыбульский Алексей Михайлович пояснил, что с 2003 г. по настоящее время он работает старшим экспертом в ООО «Провими». В период с ноября 2006 г. по февраль 2007 г. склад и представительство ООО «Провими» располагались по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61 на территории ГУП ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России. По просьбе Кузьменко Татьяны Юрьевны, директора ООО «Септа-Юг», он консультировал частных лиц, имеющих по 1-3 голов свиней и крупного рогатого скота, разъясняя как правильно выращивать животных с использованием добавок и кормов «Провими». С этой целью он неоднократно бывал в комнате, которую занимало ООО «Септа-Юг» по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61, и видел, что там осуществлялась розничная продажа кормов и кормовых добавок, при продаже клиентам выдавались кассовые и товарные чеки.

В суд апелляционной инстанции заявителем представлена справка ООО «Провими» от 01.04.2010 г. № 3, согласно которой Цыбульский А.М. действительно работает с 07.05.2003 г. по настоящее время в ООО «Провими» (ИНН 7705014478) в должности старшего эксперта в Краснодарском региональном представителестве Приказ № 32-к от 07.05.2003 г.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля Онищенко Михаил Александрович пояснил, что является постоянным покупателем кормовых добавок для домашней птицы. Периодически приобретал эту продукцию за наличный расчет в ООО «Септа-Юг», в том числе и по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61. С территории базы выезжал на личном автомобиле по пропуску, выдаваемому ему продавцом ООО «Септа-Юг». Продукцию приобретал для использования в личном подсобном хозяйстве своих родителей в г. Кореновске.

Суд первой инстанции правомерно не принял в качестве доказательства, опровергающего осуществление заявителем в спорный период розничной торговли по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61 показания Якуба С.В., работника УОХ Племзавод «Краснодарское» КГАУ (протокол от 26.06.2009 г.), поскольку из пояснений заявителя следует, что в спорный период УОХ Племзавод «Краснодарское» КГАУ являлось оптовым покупателем общества. И показания данного свидетеля  подтверждают данный факт. Между тем, в спорный период заявитель осуществлял и оптовую и розничную торговлю кормами и биологическими добавками для сельскохозяйственных животных и птицы.

Показания Клименко Б.И. и Бакуменко Л.Х. также не могут быть приняты в качестве доказательств, опровергающего осуществление заявителем в спорный период розничной торговли по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61, поскольку данные лица не находились в спорный период по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61 и не обладают соответствующими сведениями.

Судом первой инстанции правомерно не принят во внимание довод налогового органа о том, что у предприятия заявителя отсутствовала реальная возможность ведения розничной торговли лишь на том основании, что на используемую торговую площадь им заключен договор хранения офисной техники, а не договор аренды помещений.

В соответствии с текстом договора хранения от 10.11.2006 г., заключенным между ООО «Септа-Юг» (поклажедатель) и ГУП «ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю» (хранитель), последний обязуется хранить имущество (офисную технику) в закрытом индивидуальном помещении общей площадью 17,3 квадратных метра. В соответствии с п. 4.1.3. договора поклажедателю разрешено пользоваться подъездными дорогами и проходной, соблюдая правила пропускного режима.

Как установлено ст. 431 Гражданского кодекса РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В соответствии со ст. 886 Гражданского кодекса РФ, по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности. В договоре хранения, в котором хранителем является коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель), может быть предусмотрена обязанность хранителя принять на хранение вещь от поклажедателя в предусмотренный договором срок.

По общему правилу, хранение предполагает фактическую передачу на хранение имущества, а также возврат этого имущества поклажедателю, что должно подтверждаться соответствующими документами: актами приема-передачи, накладными и т.п.

Имеющиеся в материалах дела сведения о фактическом исполнении такого договора (последующее поведение сторон после заключения договора – ст. 431 ГК РФ) ставит под сомнение его квалификацию как договора хранения. Совокупность обстоятельств, установленных судом первой инстанции, таких как: указание в тексте договора на конкретную площадь помещения, возможность использования подъездных дорог и проходной, отсутствие сведений о фактической передаче какого-либо имущество на хранение, факт создания обособленного подразделения и использование кассового аппарата по указанному адресу, осуществление реальной хозяйственной деятельности в помещении, подача соответствующих деклараций по ЕНВД и т.п. указывает на то, что между заявителем и ГУП «ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю» фактически сложились отношения по аренде нежилого помещения площадью 17,3 квадратных метра, а не по хранению.

В соответствии со ст. 606 Гражданского кодекса РФ, по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

С учетом вышеизложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что текст договора хранения б/н от 10.11.2009 г., имеющийся в материалах дела, содержит все существенные условия договора аренды.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в платежных поручениях № 430 от 15.12.2006 г., № 44 от 09.02.2007 г., № 80 от 15.03.2007 г. общество произвело оплату ГУП «ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю», указав в назначении платежа: оплата за аренду ноябрь, декабрь 2006 г., за январь, февраль 2007 г.

Фактически налоговый орган, не подвергая сомнению факт осуществления розничной торговли, в обоснование своей позиции сослался лишь на видимые недостатки в оформлении прав заявителя на нежилое помещение, в котором велась деятельность, а также на информацию из ГУИН Министерства юстиции по Краснодарскому краю о том, что предприятие, на территории которого заявителем осуществлялась деятельность, является «режимным». Заявитель в суде апелляционной инстанции указал на то, что письма ГУИН Министерства юстиции по Краснодарскому краю, на которые ссылается налоговый орган, подписаны лицами, которые не обладали информацией о фактических взаимоотношениях, возникших в спорный период между заявителем и ГУП «ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю».

Между тем, Налоговый кодекс РФ, устанавливая право на использование специального режима в виде единого налога на вмененный доход, не ставит такую возможность в зависимость от места расположения объекта розничной торговли либо от степени ограничения доступа к нему покупателей.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что налогоплательщиком  в суд апелляционной инстанции представлен журнал кассира - операциониста за период с 07.02.2007 г. по 20.03.2007 г., опечатанный в т.ч. ИФНС РФ № 5 по г. Краснодару, согласно которого у заявителя по адресу г. Краснодар, ул. Новороссийская, 61 был зарегистрирован контрольно-кассовый аппарат КАСБИ 03-М и осуществлялись налично-денежные операции.

Инспекция не проверяла, где была зарегистрирована кассовая техника общества в ноябре, декабре 2006 г., в январе 2007 г., и не представила доказательства, свидетельствующие, что в спорный период касса не находилась по адресу г. Краснодар, ул. Новороссийская, 61.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение ИФНС №4 по г. Краснодару №18-16/35 от 30.06.2009 г. в части начисления 317 952 руб. недоимки, 10 225,41 руб. пени, 63 590,20 руб. штрафа по налогу на прибыль не соответствует НК РФ и нарушает права и законные интересы заявителя в предпринимательской деятельности.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 388 666 руб. стал вывод налогового органа о том, что заявитель в нарушение п.4 ст.170 НК РФ не ведет раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в приказе об учетной политике не указал счет 19 в качестве счета, используемого для ведения раздельного учета, в связи с чем отсутствие раздельного учета стоимости товара на стадии его приобретения препятствует применению вычетов по налогу.

Принимая оспариваемое решение по данному эпизоду, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п.4 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с п.2 ст.170 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со ст.172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Данная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Поскольку налоговым законодательством РФ не определена единообразная методика ведения раздельного учета операций по реализации товаров, облагаемых и не облагаемых НДС, налогоплательщик по общему правилу вправе самостоятельно определить способ ведения раздельного учета сумм налога в учетной политике. Согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ, организации, руководствуясь законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, нормативными актами органов, регулирующих бухгалтерский учет, самостоятельно формируют свою учетную политику, исходя из своей структуры, отрасли и других особенностей деятельности.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, приказами заявителя о принятии учетной политики на предприятии для целей налогообложения №2 от 01.01.2006 г., №2 от 01.01.2007 г. и №2 от 01.01.2008 г. установлено, что в случае, если в течение календарного года будут осуществляться операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), следует обеспечить ведение раздельного учета таких операций в разрезе соответствующих субсчетов рабочего плана счетов предприятия, а также в первичном и аналитическом учете.

Для ведения раздельного учета доходов и расходов заявителем используются субсчета счетов 90 (продажи) и 91(прочие доходы и расходы):

90.1.    –   выручка;

90.1.1.– выручка, необлагаемая ЕНВД;

90.1.2.– выручка, облагаемая ЕНВД;

90.2.    – себестоимость продаж;

90.2.1.– себестоимость продаж, необлагаемых ЕНВД

90.2.2.– себестоимость продаж, облагаемых ЕНВД

90.3.    – НДС;

90.7.    – расходы на продажу;

90.7.1.– расходы на продажу, необлагаемых ЕНВД;

90.7.2.– расходы на продажу, облагаемых ЕНВД;

90.8.    – управленческие расходы;

90.8.1.– управленческие расходы, необлагаемых ЕНВД

90.8.2.– управленческие расходы, облагаемых ЕНВД

91.1. – прочие доходы;

91.2. – прочие расходы.

Положения Налогового кодекса РФ не обязывают налогоплательщика закреплять способы ведения раздельного учета облагаемых и не облагаемых налогом операций непосредственно в учетной политике для целей бухгалтерского либо налогового учета. Фактическое ведение раздельного учета таких операций налогоплательщик вправе подтвердить любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов для нужд раздельного учета.

Документы,     представленные   при проведении  налоговой проверки, подтверждают     фактическое ведение такого раздельного учета.

В соответствии с приказами о принятии учетной политики от 01.01.2006 г., от 01.01.2007 г. и от 01.01.2008 г. для целей бухгалтерского учета, товары предназначенные для продажи учитываются на двух складах: оптовом и