Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2010 по делу n А32-36924/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-36924/2009

12 апреля 2010 г.                                                                                   15АП-1713/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей И.Г. Винокур, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ООО "Септа-Юг": директор Кузьменко Т.Ю., приказ (т. 1, л.д. 80), представитель по доверенности Бакуров С.Б., доверенность от 07.09.2009 г.;

от ИФНС России № 4 по г. Краснодару: представители по доверенности Айрапетян С.А., удостоверение УР № 550379, доверенность № 05-34/108 от 30.03.2010 г., Щербина В.А., удостоверение УР № 442493, доверенность № 05-33/109 от 30.03.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России № 4 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  28.12.2009 г. по делу № А32-36924/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Септа-Юг"

к заинтересованному лицу ИФНС России № 4 по г. Краснодару

о признании недействительным решения в части

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Септа-Юг» (далее – общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России № 4 по г. Краснодару (далее – инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) № 18-16/35 от 30.06.2009г., в части доначисления 317952руб. налога на прибыль, 10 225,41руб. пени и 63 590,20руб. штрафа по п.1 ст.122 НК РФ; доначисления 388 666 руб. НДС, 71 184,48 руб. пени и 77 733,2 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Решением суда от 28.12.2009 г. признано недействительным решение ИФНС России № 4 по г. Краснодару № 18-16/35 от 30.06.2009 г., в части пункта 1 резолютивной части решения о привлечении ООО «Септа-Юг» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 77 733,2 руб. по налогу на добавленную стоимость, 17 222,4 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет, 46 367,8 руб. по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ; пункта 4 резолютивной части решения о начислении пени в сумме 3 218,39 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет, 7 007,02 руб. по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ; пункта 5 резолютивной части решения об уплате недоимки в общей сумме 388 666 руб. по налогу на добавленную стоимость, 47 070 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2006 г., 39 042 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2007 г., 126 727 руб. по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2006 г., 105 112 руб. по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2007 г. Суд взыскал с инспекции в пользу общества 2000руб. в счет возмещения расходов по уплате госпошлины.

Решение мотивировано тем, что налогоплательщик подтвердил наличие помещения в спорный период для возможности ведения розничной торговли, в том числе свидетельским показаниями Горбунова В.А., Цыбульского А.М., Онищенко М.А. Суд установил, что текст договора хранения б/н от 10.11.2009 г., имеющийся в материалах дела, содержит все существенные условия договора аренды. Суд указал, что НК РФ, устанавливая право на использование специального режима в виде ЕНВД не ставит такую возможность в зависимость от места расположения объекта розничной торговли либо от степени ограничения доступа к нему покупателей. Суд установил, что основным видом деятельности организации является оптовая торговля, в случае, если товары, которые первоначально приобретены для оптовой продажи, реализовывались в розницу, восстановление принятых к вычету сумм НДС осуществляется на основе механизма, установленного пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ в том налоговом периоде, в котором товары начинают использоваться для осуществления операций, не облагаемых НДС. Заявителем соответствующие суммы НДС восстанавливались по мере розничной продажи товаров. Налоговый орган не представил доказательства того, что принятые обществом учетная политика и метод определения налоговых вычетов приводят к повторному предъявлению к возмещению НДС из бюджета. Суд посчитал, что в нарушение требований ст.ст. 65, 200 АПК РФ налоговым органом не доказан факт несоблюдения налогоплательщиком требований п. 4 ст. 170 НК РФ.

ИФНС России № 4 по г. Краснодару обжаловала решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просила отменить решение суда от 28.12.2009 г., в удовлетворении заявленных требований ООО «Септа-Юг» отказать в полном объеме. Ссылается на то, что в ходе проверки было выявлено, что заявитель в период с 10.11.2006 г. по 28.02.1007 г. неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД с физическим показателем – осуществление розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, поскольку реальная возможность ведения данного вида деятельности у организации отсутствовала, следовательно, денежные средства, поступившие за указанный период в кассу предприятия, являются доходом от оптовой торговли за наличный расчет и облагаются по общеустановленной системе. Инспекция ссылается на результаты встречной проверки, в результате которой контрагентом ООО «Провими» представлен пакет документов, к которому не приложено приложение № 1 к договору по оказанию дилерских услуг № 592/08-2006 от 15.08.2006 г. о дополнении договора п. 3.5: «С 01.09.2006 г. на территории хранения имущества ООО «Провими» по адресу: г. Краснодар, ул. Новороссийская, 61, пропуск на вывоз имущества (продукции ООО «Провими» - готовых комбикормов, белково-витаминно-минеральных добаок, премиксов для животных и птицы) клиентам ООО «Септа-Юг», выписывают сотрудники ООО «Провими»». Согласно ответов ГУФСИН России по Краснодарскому краю письменного согласия на пропуск физических лиц – клиентов заявителя на закрытую территорию ГУПП «ЦБ МТ и ВС УО-68» ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю руководством базы и вышестоящим органом не давалось. Налоговый орган ссылается также на протокол осмотра № 465 от 07.05.2009 г. территории по ул. Новороссийской, 61 в г. Краснодаре, в котором зафиксировано, что объект является режимным, имеет вооруженную охрану, проход на территорию строго ограничен и осуществляется по номерным пропускам. В ходе допроса свидетелей – работников данной организации выявлено, что согласно уставу указанного предприятия иных услуг, кроме как услуги хранения, оно оказывать не могло. Ссылается, что вывод суда о том, что договор хранения б/н от 10.11.2009 г. имеет все существенные условия договора аренды ошибочный, не основывается на буквальном толковании данного договора (ст. 431 ГК РФ). Считает, что судом необоснованно не приняты во внимание допросы директора Клименко Б.И., кладовщика Бакуменко Л.Х. и Якуба С.В. – работника УОХ Племзавод «Краснодарское» КГАУ. Налоговый орган считает, что судом неправомерно приняты в качестве доказательств показания свидетелей Онищенко М.А., Горбунова В.А. и Цыбульского А.М.

По второму эпизоду инспекция ссылается, что предприятие не вело раздельный учет стоимости товаров («входного» НДС соответственно) на стадии его приобретения. Инспекция считает, что налогоплательщик, осуществляющий как оптовую торговлю, облагаемую по общей системе налогообложения, так и розничную торговлю, по которой производилась уплата ЕНВД, должен в целях применения вычета по НДС определять указанную в п. 4 ст. 170 НК РФ пропорцию стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по которым не подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в момент приобретения товара, а не при отпуске его на реализацию. Пункт 4 ст. 170 НК РФ не предусмотрено право налогоплательщика предъявлять к вычету часть налога, относящуюся к операциям по реализации товара (работ, услуг), которые не подлежат налогообложению.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда от 28.12.2009 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель ИФНС России № 4 по г. Краснодару в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Септа-Юг" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

В целях выяснения места работы допрошенных судом первой инстанции свидетелей Цыбульского А.М. и Горбунова В.А. в судебном заседании протокольным определением был объявлен перерыв до 05 апреля 2010 г. до 17 час. 45 мин. Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 05 апреля 2010 г. в 17 час. 45 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

После перерыва судебное заседание продолжено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанцией, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов по всем налогам за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г., по налогу на добавленную стоимость с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

По результатам выездной налоговой проверки на основании акта 18-16/20 от 21.05.2009 г. вынесено решение №18-16/35 от 30.06.2009 г. о привлечении ООО «Септа-Юг» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которого заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 за неполную уплату НДС, налога на прибыль и ЕСН, п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 157 250,4 руб. и ст. 123 Налогового кодекса РФ за неполное перечисление НДФЛ в сумме 41,6 руб., предложено уплатить сумму не полностью уплаченных налогов по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, транспортному налогу и НДФЛ в общей сумме 712 365 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов и сборов в общей сумме 82 262,95 руб.

Решением УФНС по Краснодарскому края № 16-12-519-1142 от 28.08.2009 г. решение инспекции было утверждено, апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в части в арбитражный суд Краснодарского края.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде общество осуществляло оптовую торговлю кормами и биологическими добавками для сельскохозяйственных животных с использованием общей системы налогообложения, а также розничную торговлю аналогичными товарами через стационарную торговую сеть с использованием специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход.

Основанием для доначисления налога на прибыль стал вывод налогового органа о занижении налоговой базы на 1 524 887 руб. в 2006 году и 2 353 647 в 2007 году в результате нарушений ст. 346.27 и ст. 346.29 Налогового кодекса РФ в связи неправомерным использованием ЕНВД в декабре 2006 г., январе и феврале 2007 г.

Кроме этого, налоговым органом выявлены ошибки в порядке расчета процентной ставки для разделения выручки в 2006 году, облагаемой по общей системе налогообложения и по единому налогу на вмененный доход – отклонение составило 317 973 руб. Однако при этом установлено занижение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по общей системе налогообложения. В связи с увеличением расходов по результатам проверки налогооблагаемая база по налогу на прибыль, была уменьшена на 1 118 111 руб. в 2006 году и на 1 753 003 руб. в 2007 году.

В результате, общая сумма начисленного налогоплательщику налога на прибыль, в соответствии с оспариваемым решением, составила 317 952 руб. в том числе 231 839 руб. в части краевого бюджета и 86 112 руб. в части федерального бюджета в результате переквалификации деятельности заявителя с декабря 2006 г. по февраль 2007 г. на деятельность, облагаемую по общей системе налогообложения. По мнению налогового органа, налогоплательщик незаконно применил специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, поскольку у него отсутствовал договор аренды на занимаемое нежилое помещение, а деятельность осуществлялась на «режимном» объекте государственного унитарного предприятия, входящего в систему Главного управления исполнения наказаний Министерства юстиции Российской Федерации.

Признавая неправомерным начисление налоговым органом указанной суммы налога на прибыль и соответствующих ей суммы пеней в размере 10 225,41 руб., а также взыскание 63 590,20 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из материалов дела следует, что заявитель с декабря 2006 г. по февраль 2007 г. осуществлял деятельность по розничной торговле кормами и биологическими добавками для сельскохозяйственных животных и птицы по адресу г. Краснодар, ул. Новороссийская, 61 на территории ГУП «ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю», для чего на основании уведомления № 622053 от 15.12.2006 г. ООО «Септа-Юг» было поставлено на налоговый учет в ИФНС №5 по г. Краснодару по месту нахождения обособленного подразделения, а на основании уведомления № 640022 от 09.04.2007 г. – снято с налогового учета той же инспекцией в связи с прекращением деятельности (закрытием) обособленного подразделения.

По ходатайству заявителя в суде первой инстанции были допрошены свидетели Онищенко М.А., Горбунов В.А. и Цыбульский А.М.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля Горбунов Владимир Алексеевич пояснил, что с 1998 г. по настоящее время работает охранником в ГУИН по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61. В 2006-2007 годах ООО «Септа-Юг» арендовало помещения для торговли кормами