Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2010 по делу n А32-17615/2009. Изменить решение

в течение 7 дней с момента получения счета заказчиком (пункт 6.1.1); окончательный расчет производиться в течение 10 банковских дней при условии подтверждения акта приемки работ заказчиком и согласования 1727 ВП МО (пункт 6.1.2).

Как следует из материалов дела, ответчиком была произведена оплата на общую сумму 15 118 431 руб. 80 коп., что подтверждается платежными поручениями: № 426 от 26 июня 2008 года на сумму 3 214 448 руб. 80 коп., № 478 от 18 июля 2008 года на сумму 500 000 руб., № 50 от 2 сентября 2008 года на сумму 1 152 351 руб. 20 коп., № 241 от 23 сентября 2008 года на сумму 1 000 000 руб., № 283 от 29 сентября 2008 года на сумму 1 000 000 руб., № 296 от 1 октября 2008 года на сумму 1 300 000 руб., № 388 от 14 октября 2008 г. на сумму 547 648 руб. 80 коп., № 246 от 20 июля 2009 года на сумму 1 400 000 руб., № 302 от 20 августа 2009 года на сумму 2 000 000 руб., № 308 от 23 сентября 2009 года на сумму 3 003 983 руб. (т. 2 л.д. 66-76).

Между тем, вывод суда первой инстанции о том, что задолженность ответчика по основным работам составляет 6 667 690 руб. 20 коп. не соответствует обстоятельствам дела.

Как указано выше, цена работ по спорному контракту установлена в сумме 21 786 122 руб., в том числе НДС 18% - 3 323 306 руб. 75 коп.

В соответствии с абзацем вторым пункта 3.4 контракта в редакции протокола разногласий в случае урегулирования вопроса по освобождению работ от НДС цена работ уменьшается на сумму НДС за исключением НДС на материалы. 

Предметом спорного контракта является выполнение составной части опытно-конструкторской работы по установке комплекса «Чародейка-18280»на ССВ «Приазовье» для проведения государственных испытаний (шифр «Чародейка-18280-монтаж») в рамках выполнения государственного оборонного заказа по государственному контракту №739/РВ/28/КН/0001-03 (между в/ч 31270 и ФГУП «ГКБ «Связь») от 5 февраля 2003 года, договору №6/2008 от 17 марта 2008 года (между ФГУП «ГКБ «Связь» и ФГУП «170 ОКТБ» Минобороны России).

Исходя из структуры договорных связей, опосредующих выполнение государственного оборонного заказа в рамках спорных правоотношений, в соответствии со статьей 1 Федерального закона «О государственном оборонном заказе» Войсковая часть 31270 выступает государственным заказчиком оборонного заказа, ФГУП «ГКБ «Связь» – головным исполнителем оборонного заказа, ОАО «170 ОКТБ» (правопреемник ФГУП «170 ОКТБ» Минобороны России) –исполнителем оборонного заказа, ОАО «Туапсинский судоремонтный завод» –исполнителем оборонного заказа.

Наличие у ОАО «Туапсинский судоремонтный завод» статуса исполнителя оборонного заказа вытекает из абзаца 5 статьи 1 Федерального закона «О государственном оборонном заказе», в соответствии с которой исполнителем оборонного заказа является организация, участвующая в выполнении оборонного заказа на основе контракта с государственным заказчиком или головным исполнителем (исполнителем).

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Федерального закона «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон об оборонном заказе) в состав оборонного заказа могут включаться научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы по созданию, модернизации, утилизации и уничтожению выводимых из эксплуатации вооружения и военной техники.

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 Закона об оборонном заказе финансирование оборонного заказа осуществляется за счет федерального бюджета посредством выделения ассигнований государственному заказчику.

Государственным заказчиком Войсковой частью 31270 были направлены Уведомления исх. №253/11 от 7 июля 2008 года для предоставления в государственную налоговую инспекцию в адрес ФГУП «170 ОКТБ» Минобороны (в настоящее время ОАО «170 ОКТБ»), ФГУП «ГКБ «Связь», ОАО «Туапсинский судоремонтный завод», в которых указывалось, что:

работы по договору №6/2008 от 17 марта 2008 года, контракту № 41 от 4 мая 2008 года выполняются в рамках ОКР «Чародейка-18280» во исполнение государственного контракта №739/РВ/28/КН/0001-03 от 5 февраля 2003 года;

работы финансируются войсковой частью 31270 за счет средств федерального бюджета по смете Министерства обороны (код министерства 187, раздел 02, подраздел 08, целевая статья 705, код программы 02, код подпрограммы 00, вид расходов 014, код бюджетной классификации 226.

В соответствии с подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ не подлежит налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по выполнению научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и научными организациями на основе хозяйственных договоров.

В соответствии с подпунктом 16.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ не подлежит налогообложению выполнение организациями научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, относящихся к созданию новых продукции и технологий или к усовершенствованию производимой продукции и технологий, если в состав научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ включаются следующие виды деятельности: разработка конструкции инженерного объекта или технической системы; разработка новых технологий, то есть способов объединения физических, химических, технологических и других процессов с трудовыми процессами в целостную систему, производящую новую продукцию (товары, работы, услуги); создание опытных, то есть не имеющих сертификата соответствия, образцов машин, оборудования, материалов, обладающих характерными для нововведений принципиальными особенностями и не предназначенных для реализации третьим лицам, их испытание в течение времени, необходимого для получения данных, накопления опыта и отражения их в технической документации.

В соответствии со статьей 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено указанным Кодексом. Понятие опытно-конструкторских работ в Налоговом кодексе РФ отсутствует. С точки зрения Гражданского кодекса РФ работы, выполняемые по спорному контракту, являются опытно-конструкторскими.

Из изложенного следует, что выполняемые по спорному контракту работы освобождены от налога на добавленную стоимость. Таким образом, цена работ по контракту №41 от 4 мая 2008 года должна быть уменьшена на сумму НДС, за исключением НДС на материалы.

Согласно расчету истца стоимость сумма НДС на стоимость работ (13 398 674 рубля) составляет 2 411 761 руб., сумма НДС на стоимость материалов (857 438 руб.) составляет 154 339 руб., сумма НДС на стоимость оборудования (4 206 703 руб.) составляет 4 963 910 руб. (т.2, л.д.4).

Данный расчет совпадает с выданным Военным представительством 2845 заключением № 856 от 19 июня 2009 года о применении скидки к договорной цене на выполняемые ОАО «Туапсинский судоремонтный завод» работы в сумме НДС в размере 2 411 761 руб.

Данные выводы также подтверждаются результатами проверки расходования бюджетных денежных средств по государственному контракту №739/РВ/28/КН/0001-03 от 5 февраля 2003 года, проведенной в отношении головного исполнителя – ФГУП «ГКБ «Связь» Межрегиональным управлением по Южному федеральному округу Федеральной службой по оборонному заказу (Рособоронзаказ), в ходе которой выявлено нарушение по неправомерному увеличению стоимости работ на налог на добавленную стоимость. В связи с этим было выдано Предписание №Ю/1-321 от 1 июня 2009 года об уменьшении стоимости выполняемых ОАО «Туапсинский судоремонтный завод» на сумму НДС с учетом требований подпункта 16 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Довод истца о том, он производил уплату НДС, начисляемую на сумму поступивших от ответчика платежей (платежные поручения № 168 от 3 июля 2009 года, № 1859 от 18 мая 2009 года, № 2191 от 5 июня 2009 года), а согласно отзыву инспекции выручка от реализации услуг в адрес ответчика включена в книгу продаж на основании счетов-фактур, НДС исчислен и отражен в декларациях 2-4 кварталов 2008г. и 1 квартала 2009 г., подлежит отклонению, поскольку судом установлено отсутствие соответствующей обязанности истца в силу того, что работы по спорному контракту освобождены от НДС. Как следует из письма Управления ФНС по г.Москве от 6 апреля 2009 года № 16-15/32228, налогоплательщик, уплативший НДС, при предоставлении документов, подтверждающих отнесение работ к операциям, освобожденным от налогообложения НДС в соответствии с подп.16.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, вправе зачесть излишне уплаченный налог, подав уточненную налоговую декларацию за соответствующий налоговый период, предварительно возвратив заказчику ранее предъявленную сумму НДС.

Из письма Межрайонной инспекции №6 по Краснодарскому краю № БУХ.2130 от 1 августа 2008 года не следует вывод об отказе налогового органа истцу в предоставлении освобождения по НДС в отношении работ по спорному контракту, а содержит разъяснение условий, необходимых для применения подпунктов 16, 16.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Как следует из отзывов инспекции № 04-10/14202 от 7 декабря 2009 года, № 04-10/02159 от 10 марта 2010 года, истец в 2008-2009 гг. не заявлял льготу по налогу на добавленную стоимость в соответствии с подп.16 п.3 ст. 149 НК РФ.

Между тем, подп.16 п.3 ст. 149 Налогового кодека РФ предусматривает не льготу по НДС, а определяет операции, не подлежащие налогообложению.

Согласно пункту 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 указанной статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование. Не допускается отказ или приостановление от освобождения от налогообложения операций на срок менее одного года.

Из указанной нормы следует, что условием осуществления налогоплательщиком права на отказ от освобождения операций от налогообложения НДС является его волеизъявление, выраженное посредством подачи в налоговый орган соответствующего заявления.

Из материалов дела не следует, что истец обращался с таким заявлением в налоговый орган, а соответственно, отсутствуют основания полагать, что им было осуществлено право на отказ от освобождения работ по спорному контракту от НДС. Основанный на анализе имеющихся в деле писем и отзывов инспекции и объяснений истца факт того, что истец не показывал работы как опытно-конструкторские, не представил в налоговый орган уведомление госзаказчика об освобождении работ по спорному контракту от НДС не свидетельствует о том, что истцом было осуществлено право на отказ от освобождения указанных работ от НДС.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно отклонил довод ответчика об исключении НДС за выполненные по спорному контракту работы из суммы основного долга.

С учетом изложенного общая стоимость работ по спорному контракту, включая увеличенную на сумму НДС стоимость материалов и оборудования, составляет 19 374 361 руб.

Поскольку материалами дела подтверждается факт оплаты ответчиком работ по спорному контракту в сумме 15 118 431 руб. 80 коп., подлежащая взысканию сумма задолженности составляет 4 255 929 руб. 20 коп.

В силу сказанного решение суда в части взыскания суммы задолженности подлежит изменению.

Довод апелляционной жалобы о неправомерном взыскании судом первой инстанции стоимости дополнительных работ в сумме 4 127 799 руб. подлежит удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3.4 контракта цена работ устанавливается в соответствии с протоколом твердо фиксированной цены (приложение № 1) с учетом цены необходимой для производства работ, материалов, испытаний и с учетом цены работ по кренованию судна после их выполнения. Протоколом согласования договорной цены опытно-конструкторских работ по установке комплекса «Чародейка-18280» на ССВ «Приазовье» в редакции протокола разногласий (т.1, л.д. 17,19) цена является твердой фиксированной.

В соответствии со статьей 778 Гражданского кодекса Российской Федерации к срокам выполнения и к цене работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 Кодекса.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Из этого следует, что обязанность заказчика оплатить дополнительные работы возникает только в том случае, если стороны в процессе исполнения договора включили их в предмет этого договора.

Данное обстоятельство материалами дела не подтверждается. Дополнительное соглашение № 1 от 22 ноября 2008 года к спорному контракту, согласно которому истец обязан выполнить дополнительный объем работ по установке комплекса «Чародейка-18280» на ССВ «Приазовье» стоимостью 4 127 799 руб., в том числе НДС 629 664 руб. 25 коп. согласно локальному сметному расчету ответчиком не подписано. Протокол уточнения объемов и стоимости дополнительных работ в указанной сумме ответчиком не подписан (т.3, л.д. 74).

Составленный в ноябре 2008 года протокол уточнения объемов и стоимости дополнительных работ по установке опытного образца комплекса «Чародейка 18280» на ССВ «Приазовье» в сумме 4 288 572 руб. сумме подписан от имени ответчика Р.Е. Кузнецовым. Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у указанного лица полномочий на совершение сделок по изменению спорного контракта. Содержание письма ответчика № 53-16/1228 от 24 сентября 2008 года в адрес истца не позволяет сделать вывод о предоставлении Р.Е.Кузнецову полномочий на внесение от имени ответчика изменений в условие спорного контракта о предмете.

Из письма ответчика № 53-11/1557 от 1 декабря 2008 года, адресованному ФГУП «ГКБ «Связь», не следует, что выполненные истцом спорные работы включены сторонами в предмет спорного контракта.

Акт приема-передачи работ от 20 февраля 2009 года, подтверждающий факт выполнения дополнительных работ на сумму 4 127 799 руб. со стороны ответчика не подписан.

В материалах дела