Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2010 по делу n А53-18116/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Вызов на составление протокола на 15.07.09г. ан 10 час. 30 мин. был вручён работнику общества (главному бухгалтеру общества Мириленко Т.И.) под расписку 14.07.09г. (т.1, л.д. 66).

На дату вручения этого вызова и оставления протокола об административном правонарушении законным представителем общества была Яблонская И.В. как исполняющая обязанности генерального директора общества Лавриненко Н.В. на основании приказа генерального директора общества № 1 от 06.07.09г. (т.1, л.д. 74).

Довод представителей общества о том, что полномочия Яблонской И.В. как законного представителя общества в указанный период времени были ограничены финансово-хозяйственными вопросами, противоречат указанному приказу № 1 от 06.07.09г., в котором о каких-либо ограничениях в передаче Яблонской И.В. полномочий генерального директора общества не указано.

В связи с этим, нахождение Лавриненко Н.В. в указанный период времени в другом городе не имеет значения – на время своего отсутствия в г. Батайске она передала свои полномочия законного представителя общества Яблонской И.В.

Составление протокола об административном правонарушении было назначено так же в г. Батайске, там, где находится общество. В связи с этим Яблонская И.В. как законный представитель общества имела возможность принять участие в составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении, если она того желала.

Указание в протоколе об административном правонарушении, составленном 15.07.09г., в качестве законного представителя общества Лавриненко Н.В. вместо Яблонской И.В. правого значения не имеет и не является основанием для вывода о нарушении процедуры составления этого протокола. В ЕГРЮЛ в качестве законного представителя общества значилась Лавриненко Н.В. Общество не известило МИФНС о том, что в период проведения проверки полномочия законного представителя общества временно переданы Яблонской И.В. в связи с уходом Лавриненко Н.В. в отпуск.

Таким образом, законный представитель общества – исполняющая обязанности генерального директора общества Яблонская И.В. - был уведомлен МИФНС о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении через своего работника, что является доказательством соблюдения установленной КоАП РФ процедуры извещения о составлении протокола об административном правонарушении.

Сходная позиция по данному вопросу высказана и ФАС СКО в постановлении от 29.06.09г. по делу N А63-3/2009-С6-36, в отношении которого ВАС РФ принял определение от 28.10.09г. № ВАС-13667/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ. В этом постановлении в частности, ФАСС СКО признал неверным вывод суда нижестоящей инстанции о ненадлежащем извещении привлекаемого к административной ответственности лица, указав: «Сделав вывод, что данное уведомление не может служить доказательством извещения общества о дате и месте составления протокола, поскольку вручено не законному представителю общества, а инженеру, суд не учел, что Кодекс не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Таким образом, извещение общества, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола путем вручения уведомления сотруднику общества, не нарушает требований закона.».

Такая же позиция высказана ФАС СКО и в постановлении от 16.04.08г. по делу № А53-19355/07-С4-5, в котором ФАС СКО, отменная решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции указал: «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Таким образом, извещение руководителя общества о времени и месте составления протокола через работника общества не нарушает требований закона. Явка законного представителя для участия в составлении протокола об административном правонарушении является правом последнего, а не обязанностью. Составление протокола в отсутствие законного представителя юридического лица, извещенного надлежащим образом, свидетельствует о соблюдении налоговым органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, вывод суда о нарушении порядка составления протокола об административном правонарушении не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.».

Однако, отсутствие процедурных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении само по себе не является основанием для вывода о законности принятого постановления о привлечении к административной ответственности.

В частности, как указано судом кассационной инстанции в постановлении о направлении настоящего дела на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию, в силу положений ч. 1.1 ст. 28.1 КоАП РФ установление обстоятельств, связанных с возбуждением налоговым органом административного производства, имеет существенное значение для правильного разрешения дела.

Как следует из постановления о привлечении общества к административной ответственности и протокола об административном правонарушении, факт допущенного обществом нарушения порядка хранения свободных денежных средств подтверждается следующими доказательствами: протоколом осмотра от 14.07.09г., объяснениями главного бухгалтера общества от 14.07.09г., кассовой книгой за 25.06.09г. и 08.07.09г., фотографиями от 14.07.09г. (т.1, л.д. 7, 8).

Как следует из постановления суда кассационной инстанции, протокол осмотра от 14.07.09г. является порочным доказательством в силу следующего.

Согласно ст. 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных КоАП РФ, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 КоАП РФ. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

В соответствии с п. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащего юридическому лицу помещения осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Основанием для составления протокола об административном правонарушении явился протокол осмотра от 14.07.09г., подписанный в качестве понятого Еретниченко С.П., который, как установлено решением Батайского городского суда Ростовской области, является сотрудником налоговой инспекции.

В соответствии с п. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На этом основании указанный протокол осмотра от 14.07.09г. подлежит исключению из доказательственной базы по делу как доказательство, полученное с нарушением закона.

Довод МИФНС о том, что привлечение Еретниченко С.П. в качестве понятого не является нарушением ст. 25.7 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный. То обстоятельство, что Еретниченко С.П. работает водителем в МИФНС, объективно исключает его из круга незаинтересованных лиц, которые могли быть привлечены МИФНС для участия при составлении протокола осмотра.

На этом же основании, как полученные с нарушением закона из доказательственной базы подлежат исключению сделанные при осмотре занимаемых обществом помещений фотографии, так как они были сделаны при осмотре, проведённом МИФНС при участии в качестве понятого Еретниченко С.П.  (т.1, л.д. 67).

Как следует из постановления суда кассационной инстанции, МИФНС неправомерно использованы в качестве надлежащего доказательства по делу об административном правонарушении объяснения главного бухгалтера общества от 14.07.09г. (т.1, л.д. 68), а не лица, привлекаемого к административной ответственности. Доказательства полномочий главного бухгалтера общества выступать законным представителем общества в материалах дела отсутствуют.

В частности, как следует из текста указанных объяснений, они обобраны МИФНС у главного бухгалтера общества в порядке ст. 25.1 КоАП РФ, в данных объяснениях главному бухгалтеру под роспись разъяснены права, установленные ст. 25.1 КоАП РФ.

Статья 25.1 КоАП РФ посвящена правам и обязанностям лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В соответствии с ч.1 25.1 КоАП РФ указанное лицо так же вправе давать объяснения по существу вменяемого ему в вину правонарушения.

В силу ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что по состоянию на 14.07.09г. главный бухгалтер общества Мириленко Т.И, обладала полномочиями законного представителя общества.

В связи с этим, данные ею объяснения не могут быть использованы МИФНС в качестве надлежащего доказательства, отобранного в порядке ч.1 ст. 25.1 КоАП РФ, которое подтверждает факт совершения обществом правонарушения.

На стадии судебного обжалования постановления МИФНС, принятого в том числе и на основании указанных объяснений Мириленко Т.И., законный представитель общества опровергает объяснения  Мириленко Т.И. о том, что свободные денежные средства общества хранятся не в кассовой комнате, а в кабинете главного бухгалтера.

В объяснениях Мириленко Т.И, так же не указывает на отсутствие у общества помещения кассовой комнаты.

В связи с этим, объяснения Мириленко Т.И. от 14.07.09г. так же не подлежат учёту в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт совершения обществом вменяемого ему в вину правонарушения.

Таким образом, из числа первичных доказательств, на основании которых МИФНС сделан вывод о нарушении обществом порядка хранения свободных денежных средств и общество привлечено к административной ответственности, остаются листы кассовой книги общества за 25.06.09г. и 08.07.09г. (т.1, л.д. 82, 83).

В этих листа действительно указано на то, что на начало и на окончание рабочего дня у общества имелся остаток денежных средств, а так же на проведение обществом расходных операций в течение дня.

Однако, в деле отсутствуют полученные в соответствии с требованиями КоАП РФ доказательства того, что указанный остаток денежных средств хранился в течение ночи обществом не в помещении кассовой комнаты, а в иных местах, не оборудованных в соответствии с требованиями Порядка.

Проведение расходных операций в течение рабочего дня не в помещении кассовой комнаты по ст. 15.1 КоАП РФ не квалифицируется (по ст. 15.1 КоАП РФ подлежит ответственности нарушение порядка хранения свободных денежных средств).

При таких обстоятельствах имеются сомнения в том, что общество нарушило требования Порядка при хранении свободных денежных средств. На стадии проверки законности постановления МИФНС в судебном порядке возможность устранения этих сомнений отсутствует.

Согласно ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах в деле отсутствуют надлежащие доказательства наличия в действиях общества состава вменённого ему в вину правонарушения.

В силу п.2 ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения в действиях привлекаемого к административной ответственности лица является основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

Частью 2 ст. 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, оспариваемое в деле постановление МИФНС о привлечении общества к административной ответственности по ст. 15.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. за несоблюдение порядка хранения свободных денежных средств подлежит признанию незаконным и отмене. Решение суда первой инстанции, которым это постановление признано законным, подлежит отмене. Апелляционная жалоба общества удовлетворяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.09.09г. отменить. Признать незаконным и отменить постановление МИФНС России № 11 по Ростовской области N 83 от 29.07.2009 о привлечении ОАО «Мостконструкция» к административной ответственности по ст. 15.1 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             Л.А. Захарова

Н.Н. Иванова