Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2010 по делу n А53-18116/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-18116/2009

22 марта 2010 г.                                                                                     15АП-8956/2009-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания В.А. Лыковой

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Емелиной Т.А., доверенность от 16.03.2010 г. №102, сроком до 31.12.2010 г., представителя по доверенности Яблонской И.В., доверенность от 16.03.2010 г. №101.

от заинтересованных лиц: главного специалиста-эксперта юридического отдела Меженского А.А., доверенность от 12.01.2010 г. №81.03.-10/00100@/, сроком до 31.12.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Мостконструкция»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11 сентября 2009г. по делу № А53-18116/2009

по заявлению открытого акционерного общества «Мостконструкция»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №11 по Ростовской области

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, принятое судьей Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Мостконструкция» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд  Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области (далее - МИФНС) от 29.07.2009 N 83 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 15.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. за несоблюдение порядка хранения свободных денежных средств.

Решением от 11.09.09г. в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела доказано совершение обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 15.1 КоАП РФ. МИФНС соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало его в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. В апелляционной жалобе общество просило отменить решение суда, ссылаясь на то, что объяснения главного бухгалтера получены с нарушением закона, а потому являются недопустимым доказательством по делу. Протокол осмотра не подтверждает отсутствие кассы, поскольку не были осмотрены все помещения общества, находящиеся на трех этажах здания; осмотр произведен без участия Яблонской И.В., исполнявшей обязанности генерального директора; лица, указанные в качестве понятых являются сотрудниками налоговой инспекции. Вручение повестки о времени и месте составления протокола об административном правонарушении сотруднику общества, при нахождении генерального директора за границей, не может быть признано надлежащим извещением.

Постановлением апелляционной инстанции от 16.10.09г. решение суда оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 20.01.10г. судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию с указаниями учесть при рассмотрении апелляционной жалобы следующие установленные судом кассационной инстанции обстоятельства. Протокол об административном правонарушении от 15.07.09г. составлен на основании объяснений главного бухгалтера общества, а не лица, привлекаемого к административной ответственности. Доказательства полномочий указанного лица выступать законным представителем общества в материалах дела отсутствуют. Налоговый орган как законного представителя общества извещал Яблонскую И.В., исполняющую обязанности генерального директора, в протоколе же указано, что законным представителем является Лаврененко Н.В. Основанием для составления протокола об административном правонарушении в отношении общества явился протокол осмотра от 14.07.09г., подписанный в качестве понятого Еретниченко С.П., который, как установлено решением Батайского городского суда Ростовской области, является сотрудником налоговой инспекции. В соответствии с п. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представители общества настаивали на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. В подтверждение довода о наличии в занимаемом обществом здании помещения кассовой комнаты предоставили технический паспорт здания; справку МП «БТИ» г. Батайска от 12.03.10г. № 180 о том, что по состоянию на 12.03.10г. в занимаемом обществом здании на 2 этаже имеется комната № 20 – помещение кассы: стены – кирпичные, толщиной в два кирпича, двери – двойные металлические, окно выдачи оборудовано металлической решёткой; договор от 08.12.08г. с ГУ «Отдел вневедомственной охраны пот ОВД г.Батайска РО» с обществом об охране занимаемого обществом здания. Представители общества ходатайствовали о приобщении этих документов к материалам дела.

Представитель МИФНС возражал против удовлетворения ходатайства общества.

Протокольным определением суд удовлетворил ходатайство общества в целях полного и всестороннего выяснения обстоятельств по делу и выполнения указаний кассационной инстанции.

На вопрос суда о том, имеются ли у общества иные доказательства того, что по состоянию на 14.07.09г. в занимаемом обществом здании имелось помещение кассовой комнаты, оборудованное в соответствии с требованиями Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утверждённых Решением Совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.93 N 40 (далее - Порядок), а так же, что комната № 20, названная обществом кассовой комнатой, оборудована в соответствии со всеми требованиями Порядка, представители общества ответили отрицательно.

На вопрос суда о том, до какого времени Яблонская И.В. исполняла обязанности генерального директора общества, представители общества указали, что до 17.07.09г., до возвращения генерального директора из отпуска. В связи с этим пояснили, что на Яблонскую И.В. в период отпуска генерального директора возлагались только финансово-хозяйственные обязанности генерального директора. На вопрос апелляционного суда о том, в каком документе зафиксировано это частичное замещение Яблонской И.В. генерального директора, представители общества сослались на имеющийся в материалах дела приказ № 1 от 06.07.09г. (т.1, л.д. 74).

Представитель МИФНС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность оспариваемого постановления. Пояснил, что в ходе поверки было установлено, что в кабинете бухгалтера, не оборудованном как касса, осуществлялись выдача и хранение денежных средств. При проверке  главный бухгалтер общества не сообщила сотрудникам МИФНС о том, что в занимаемом обществом здании имеется помещение кассовой комнаты. Присутствие при осмотре занимаемых обществом помещений в качестве понятого Еретниченко С.П. протокол осмотра от 14.07.09г. не порочит, так как он работает в МИФНС водителем на основании трудового договора.

Представитель МИФНС так же указал, что предоставленные обществом технический паспорт, справка БТИ и договор с вневедомственной охраной не доказываю, что на момент проверки общество имело оборудованное в соответствии с требованиями Порядка помещение кассовой комнаты и что общество хранило в нём свободные денежные средства.

Изучив с учётом указаний суда кассационной инстанции материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИМФНС провела проверку исполнения обществом Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в части полноты учета выручки, порядка работы с денежной наличностью в обществе, по результатам которой установлен факт отсутствия кассы - изолированного надлежащим образом оборудованного помещения, предназначенного для выдачи и временного хранения наличных денег.

В ходе проверки составлен протокол осмотра от 14.07.2009, в котором зафиксированы следующие нарушения: расчеты с подотчетными лицами производятся в кабинете главного бухгалтера, который не изолирован от других служебных и подсобных помещений; отсутствуют две металлические двери, внешняя, открывающаяся наружу, и внутренняя, изготовленная в виде решетки, открывающаяся в сторону внутреннего расположения кассы; отсутствует специальное окошко для выдачи денег; сейф для хранения денег и ценностей в обязательном порядке не прикреплен к строительным конструкциям стены и пола стальными ершами; в помещении отсутствует огнетушитель. На момент осмотра в сейфе находились денежные средства в сумме 343 рублей 47 копеек, являющиеся остатком денежных средств за 08.07.2009 от выдачи на хознужды. В процессе осмотра проведена фотосъемка.

В ходе проверки получены объяснения главного бухгалтера Мириленко Т.И., согласно которым выдача денежных средств в сумме 5 269 рублей 50 копеек в подотчет производилась 25.06.2009 в кабинете главного бухгалтера, остаток денежных средств в сумме 246 рублей 97 копеек на 01.07.2009 хранился в сейфе, который стоит в кабинете главного бухгалтера.

08 июля 2009 года получены денежные средства в сумме 3 тыс. рублей, которые выданы в этот же день в под отчет Карпенко в сумме 2 903 рублей, остаток в сумме 343 рублей 47 копеек хранится в сейфе.

По факту выявленного нарушения в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 15.07.2009 N 13 и вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 29.07.2009 N 83, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 15.1 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 40 тыс. рублей.

В соответствии со статьями 207 и 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обжаловало постановление налоговой инспекции в арбитражный суд.

Статьей 15.1 КоАП РФ установлена административная ответственность юридических лиц за нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в осуществлении расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров, неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности, несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денег сверх установленных лимитов.

Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации утвержден решением Совета директоров Центрального банка России от 22.09.1993 N 40.

Пунктом 3 Порядка установлена обязанность каждого предприятия иметь кассу для осуществления расчетов наличными деньгами. Руководители предприятий обязаны оборудовать кассу как изолированное помещение, предназначенное для приема, выдачи и временного хранения наличных денег, и обеспечить сохранность денежной наличности в помещении кассы (пункт 29 Порядка).

Единые требования по технической укрепленности и оборудованию сигнализацией помещений касс предприятий установлены в Приложении N 3 Порядка, согласно которому для обеспечения надежной сохранности наличных денежных средств и ценностей помещение кассы должно отвечать следующим требованиям: быть изолированным от других служебных и подсобных помещений; закрываться на две двери - внешнюю, открывающуюся наружу, и внутреннюю, изготовленную в виде стальной решетки, открывающейся в сторону внутреннего расположения кассы; оборудоваться специальным окошком для выдачи денег; в обязательном порядке иметь сейф (металлический шкаф) для хранения денег и ценностей, прочно прикрепленный к строительным конструкциям пола и стены стальными ершами.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил, что в ходе проверки МИФНС выявила факт нарушения обществом приведенных положений Порядка: наличные расчеты (оприходование в кассу наличности, выдача наличности) производились не в специально оборудованном помещении кассы, а в помещении кабинета главного бухгалтера, который не оборудован как касса, остаток денежных средств хранился в этом же кабинете.

Таким образом, налоговая инспекция установила в действиях общества признаки объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 15.1 КоАП РФ.

Проверив процедуру извещения общества о месте дате и времени составления протокола об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции не нашёл в ней нарушений.

Так, в ст. 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицу предоставляется возможность ознакомления с протоколом, его подписания (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его