Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А53-21182/2009. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-21182/2009

18 марта 2010 г.                                                                                 15АП-770/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: Калина Вадим Николаевич, паспорт, доверенность № 21-ЮР/1 от 07.09.2009 г.

от ответчика: Загуменко Галина Евгеньевна, паспорт, доверенность от 23.12.2009 г. (после перерыва в судебное заседание не явилась)

от третьего лица: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 декабря 2009 г. принятое в составе судьи Чебановой Л.В. по делу № А53-21182/2009 о взыскании задолженности и неустойки

по иску: общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Альянс"

при участии третьего лица: Управления капитального строительства г. Таганрога

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройПроектСервис» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» (далее – ответчик) о взыскании 1 191 444 руб. задолженности, 95 526 руб. 24 коп. неустойки по 3-му этапу работ и 101 368 руб. 18 коп. неустойки по четвертому этапу работ, возникших в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору субподряда № 02/02/09-ЮСА от 02.02.2009 г. на выполнение строительных работ (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление капитального строительства г. Таганрога.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21 декабря 2009 г. с ответчика в пользу истца взыскано 534 222 руб. задолженности, 12 020 руб. неустойки, 12 323 руб. 02 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскано 504 руб. 85 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «СтройПроектСервис» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что суд первой инстанции не правомерно не принял представленный истцом акт № 4 по форме КС-2 от 16.06.2009 г. в качестве надлежащего доказательства выполнения работ по 4-му этапу. Суд не исследовал мотивы и последствия того, что ответчиком не был расторгнут спорный договор в порядке ст. 717 в период производства спорного 4-го этапа работ. Доводы ответчика о том, что работы по четвертому этапу выполнены ОАО «Таганрогпромстрой» по договору субподряда 04/05-ЮСА от 04.05.2009 г. являются необоснованными, поскольку данное лицо является аффилированным по отношению к ответчику, а в материалы дела не представлено доказательств оплаты работ в рамках названого договора. Судом не верно рассчитана пеня по 3-му этапу работ, поскольку в материалы дела представлен акт № 3 от 18.05.2009 г. по форме КС-2 подписанный сторонами, в связи с чем указание суда на то, что данный акт не подписан сторонами, является ошибочным. Судом первой инстанции не правомерно не удовлетворено требование истца о возмещении понесенных истцом судебных расходов по мотиву отсутствия доказательств понесенных расходов, так как договор об оказании юридических услуг № 21-ЮР от 07.09.2009 г. и платежное поручение № 29 от 10.09.2009 г. подтверждающее оплату услуг были приложены истцом к исковому заявлению.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Представитель истца, отвечая на вопросы суда, пояснил, что у истца отсутствует какая-либо иная первичная документация, подтверждающая факт выполнения им работ по 4-му этапу.

Представитель ответчика в судебном заседании представил и доложил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 04 марта 2010 г. объявлялся перерыв до 11 марта 2010 г. до 13 час. 45 мин. После перерыва 11 марта 2010 г. в 13 час. 45 мин. судебное заседание было продолжено. Явившийся в судебное заседание представитель истца поддержал ранее заявленные требования и возражения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 02 февраля 2009 г. между истцом и ответчиком был заключен договор субподряда №02/02/09-ЮСА, в соответствии с условиями которого истец обязался выполнить строительные работы по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, Мариупольское шоссе, 27-3, по заданию генерального подрядчика. Работы выполняются поэтапно: 1 этап – заливка железобетонной монолитной плиты, 2 – заливка монолитных стен подвала и перекрытия, 3-7 этапы – заливка монолитного железобетонного каркаса.

Согласно п.1.4 договора ответчик обязался создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и оплатить обусловленную договором цену.

Согласно п.2.1 договора общая стоимость работ составила 3 843 000 руб. стоимость 1-го этапа – 270 000 руб., 2-го – 495 000 руб., 3-7 этапов – по 615 000 руб., п. 2.3 договора субподряда определены сроки выполнения этапов работ.

В соответствии с п. 2.4 договора порядок оплаты выполненных работ определен сторонами путем оплаты аванса в размере 30 % от суммы работ по этапу, и оставшихся 70 % по факту выполнения работ после подписания акта выполненных работ по форме КС-2.

Факт выполнения истцом работ на сумму 1 383 970 руб. подтверждается актами выполненных работ формы КС-2: № 1 от 24.02.2009 г., № 2 от 08.04.2009 г., № 3 от 18.05.2009 г. и не оспаривается ответчиком.

Обязательства по оплате ответчиком исполнены частично на сумму 849 748 руб., что подтверждается платежными поручениями № 127 от 09.02.2009 г. , № 229 от 12.03.2009 г., № 241 от 16.03.2009 г., № 266 от 25.03.2009 г., № 265 от 25.03.2009 г., № 330 от 03.04.2009 г., № 376 от 15.04.2009 г., № 397 от 27.04.2009 г., № 408 от 30.04.2009 г. и не оспаривается ответчиком.

Задолженность ответчика за частичное неисполнение обязательств по оплате 3-го этапа составила 534 222 руб., что подтверждается представленными документами и в полном объеме признается ответчиком.

Между сторонами имеется спор по поводу факта выполнения истцом работ по 4-му этапу в размере 657 222 руб. по акту от 13.06.09г. (т.1 л.д. 21).

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются Главой 37 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из анализа указанных норм материального права, договор строительного подряда юридически опосредует строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта производственного и непроизводственного назначения, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Необходимый для строительных работ признаком является то, что они должны быть неразрывно связаны со строящимся объектом. Понятие строительства означает создание новых объектов (зданий, строений, сооружений и проч.). Реконструкция означает изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения (пп. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

Из правил названных пунктов следует, что предметом договора строительного подряда является выполнение строительных работ и их особый результат в виде построенного или реконструированного предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта недвижимости, а также в виде законченного комплекса монтажных, пусконаладочных и иных работ, связанных со строящимся объектом.

В соответствии с п.1 ст.746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт выполнения истцом работ по 4-му этапу в размере 657 222 руб., не подтвержден надлежащими доказательствами.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что акт о приемки выполненных работ № 4 от 16.06.2009 г. по форме КС-2 является односторонним. Акт от 13.06.2009 г. не может быть доказательством выполнения работ, так как не соответствует формам КС-2 и КС-3, по сути, является промежуточным. При этом лицо, указанное в данном акте от ответчика, а именно прораб А.А. Евсюков, присутствовавший в одном из судебных заседаний суда первой инстанции, пояснил, что акт такой подписать не мог, так как работы истцом на 4-м этапе не выполнялись, подпись на названом акте не его.

Между тем, заказчиком в материалы дела представлены документы, подтверждающие проведение спорных работ иным подрядчиком (ООО «ТАГАНРОГПРОМСТРОЙ»), а именно: договор субподряда № 04/05-ЮСА (т.2, л.д. 26 -31), акты о приемке выполненных работ, подписанные ответчиком с заказчиком УКС  г. Таганрога (т. 2. л.д. 99 - 11) и акты освидетельствования скрытых работ, где по спорным видам работ лицом, выполнявших их, указан ООО «Таганрогпромстрой» (т.2 л.д. 112-171), общим журналом работ по строительству (т. 3 л.д. 1-37), где отражено привлечение нового субподрядчика именно 04.05.2009 г. и актами выполненных работ, подписанными между                                                   ответчиком и ООО «ТАГАНРОГПРОМСТРОЙ» (т.4. л.д. 111-114).

Таким образом, с учетом данных обстоятельств, а также пояснений третьего лица (заказчика) (т. 4 л.д. 69), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт выполнения истцом работ по 4-му этапу не подтвержден надлежащими доказательствами.

Апелляционный суд, соглашаясь с выводами суда первой инстанции о недоказанности факта выполнения истцом работ по 4-му этапу, при этом также учитывает следующее.

Сам по себе акт выполненных работ неподтвержденный первичными документами не может являться безусловным доказательством факта выполнения работ. Апелляционным судом установлено, что истцом в материалы дела в суд первой инстанции не представлялась исполнительная и иная первичная документация, подтверждающая факт выполнения спорных объемов работ (журналы учета и производства работ, акты освидетельствования скрытых работ и пр.).

Так, истец как производитель работ должен был ввести общий журнал работ (по форме Кс-6), обязательность ведения которого установлена СНиП 3.01.01-85 «Организация строительного производства». В указанный журнал он должен был вносить сведения о произведенных им работах, их описание. Данный журнал является накопительным документом по учету выполненных строительно-монтажных работ и основанием для составления актов выполненных работ. Данный документ истцом в материалы дела не представлен.

В соответствии с действующими в строительстве нормами и правилами (п. 6.2.1. СНиП 12-01-2004 «Организация строительства»), подрядная организация при производстве работ обязана составлять акты освидетельствования скрытых работ, результаты приемки которых скрываются