Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу n А32-26685/2008. Изменить решение

без замечаний, был оплачен и не является предметом настоящего спора.

В ином случае, произведен возврат заказчику фактически оплаченных им работ по не оспариваемым в судебном порядке акте приемки, работы приняты заказчиком в соответствии с п. 5.2.3. договора.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, данные выводы об изменении стоимости работ по акту на сумму 332 625 руб. не могут быть приняты во внимание.

Определяя стоимость фактически выполненных работ по акту  по свайному полю за июль 2008г. на сумму 1 508 638 руб. эксперт пришел к выводу, что фактически стоимость выполненных работ составила 1 194 940 руб. 07 коп. При этом, стоимость материалов –свай  в количестве 213 шт. определена экспертом   в сумме 118 792 руб. 23 коп. без НДС, что составляет 140 174 руб. 83 коп. с НДС.  

      Давая пояснения по способу определения стоимости примененных материалов, эксперт Хохлов Е.В.  в судебном заседании суда апелляционной инстанции  25.12.09г. пояснил, что  им произведен расчет выполненных работ и материалов  на основании расценок на соответствующие работы, примененные проектной организацией при составлении сметной документации с последующей индексацией в цены, действующие на момент производства,  с учетом того, что пунктом 2.1 договора установлено, что  стоимость работ выполняемых подрядчиком формируется согласно расчетному индексу изменения базисной стоимости строительно-монтажных работ разрабатываемого ежеквартально краевым центром ценообразования в строительстве «Кубаньстройцена», в отсутствие доказательств, что стороны согласовали возможность удорожания  материалов.  

Указанные выводы также содержатся в экспертном заключении.

Однако, при определении цены, экспертом не учтено, что стороны заключили дополнительное соглашение, изменили п.2.1 договора на иную редакцию: «стоимость работ составляет 38 828 994 руб., в том числе НДС». Иных условий не предусмотрели. Таким образом, стороны изменили условие, что стоимость работ формируется без учета расчетного индекса изменения базисной стоимости строительно-монтажных работ.

Истцом представлена товарная накладная 19 от 21.04.08г., согласно которой стоимость свай 213 шт., которые экспертом определены в наличии,  составляет 1 125 930 руб. Указанная стоимость применена им в акте на сумму 1 508 638 руб. Также истцом представлены коммерческие предложения по иным фирмам (ООО «Стройтрансинвест», в которых стоимость свай не превышает, стоимости материалов полученных истцом по указанной накладной.

 Ввиду изложенного, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом эксперта и суда первой инстанции о необходимости применения стоимости материалов на основании п.2.1 договора без учета дополнительного соглашения.

Также эксперт пришел к выводу, что работы на временные сооружения, оплате не подлежат, поскольку входят в накладные расходы. Вместе с тем, в п.10 заключения определил подлежащую учету стоимость временных сооружений в размере 87 622 руб. 54 коп.

 Работы на вырубку оголовков свай на сумму 218 000 руб. экспертом не учтены, со ссылкой на их несоответствие.

В пункте 2 заключения указано что  работы, выполненные подрядчиком по договору в части работ по вырубке оголовков свай недовыполенны, разница отметок оголовков составляет до 433 мм., указано, что они не имеют горизонтальных поверхностей, что не соответствует СНиП 3.02.01.-87. Вместе с тем, в экспертном заключении отсутствует указание, что данные работы подлежат выполнению в полном объеме заново, не оценено стоимостное выражение некачественности.

Также экспертом не учтены стоимость демонтажа лотков на сумму 73 854 руб., поскольку они не отражены в проектно-сметной документации.

Однако, из материалов дела следует, что необходимость выполнения работ  по демонтажу лотков  обусловлена письмом (л.д. 61) направленным ООО «ЛИТ» от 15.04.08. № 99, в котором указано «В связи с началом работ по строительству гаража ООО «ЛИТ» просит произвести демонтаж лотков теплотрассы, проходящих  через угол фундамента.». письмо подписано директором В.И.Казимировым.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Кроме того, из материалов дела следует, что локальные сметы согласованы сторонами на основании единичных расценок сборников районных единичных расценок на строительные конструкции и работы (ЕРЕР-84) в базисных ценах на 1984 г.

 Эксперты в заключении и своих пояснениях  указали, что поскольку указанные расценки  утратили силу с 01.09.2003г., то ими были применены при определении стоимости фактически выполненных работ  на основании сборников ТЕРы-2001 с применением программного комплекса ГРАНД-Смета, т.е самостоятельно применили иной порядок определения цены договора.

При определении стоимости устранения недостатков эксперты указали, что для их устранения необходимо разработать рабочий проект по усилению свайных фундаментов и выполнить комплекс строительно- монтажных  работ предусмотренных вновь разработанным  рабочим проектом. При этом, стоимость  рабочего проекта определена в сумме 170 665 руб. 97 коп., стоимость по устранению недостатков  с использованием системы ГАНД –Смета определены в размере 107 264 руб. 30 коп.  

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является доказательством по делу и подлежит оценке судом наряду с иными предоставленными в дело материалами, исходя из оснований и предмета заявленного иска.

         В соответствии со ст. 71 АПК РФ  доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

 Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

 Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив представленные доказательства. В том числе экспертное заключение, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования истца в части взыскания задолженности подлет удовлетворению в полном объеме  виду следующего.

   Суд первой инстанции принял решение по результатам проведенной экспертизы без учета условий заключенного между сторонами договора и способа определения цены работ.

Вместе с тем, из экспертного заключения усматривается, что экспертами  при определении фактически выполненных работ не учтены измененные условия п.2.1, 51.2 договора, определяющих его стоимость, а также отсылающих к утвержденным сторонами проектно-сметной документации. Экспертами применены расценки в ТЕРах, не согласованных сторонами в проектно-сметной документации. Из материалов дела следует, что локальные сметы согласованы сторонами на основании единичных расценок сборников районных единичных расценок на строительные конструкции и работы (ЕРЕР-84) в базисных ценах на 1984 г.

Работы на вырубку оголовков свай на сумму 218 000 руб. экспертом не учтены, со ссылкой на их несоответствие, однако, не сделан вывод о полной замене данного вида работ, не определена стоимость некачественных работ.

Экспертом не учтены стоимость демонтажа лотков на сумму 73 854 руб., поскольку они не отражены в проектно-сметной документации.

Однако, как указано выше, из материалов дела следует, что необходимость выполнения работ  по демонтажу лотков  обусловлена письмом (л.д. 61) направленным ООО «ЛИТ» от 15.04.08. № 99.

Также истцом предъявлена ко взысканию стоимость переданных материалов  для выноса теплотрассы за пределы строительной площадки  в сумме 92 593 руб., поставленные ЖКК ВНИИМК в соответствии с письмом ООО «Лит» № 59 от 16.05.07г., в котором последний указывает: в связи с заключением договора № 21-011 от 03.03.07г. с ЖКК ВНИИМК» на вынос теплотрассы из зоны застройки здания гаража ООО «Лит» просит ранее приобретенные материалы на эти цели передать ЖКК ВНИИК в количестве труба металлическая Д=273 Х6-60пм, швеллер для траверса № 20П-24ПМ на общую сумму 92, 593 руб.» (л.д. 38 т.1). письмом № 55/10 от 15.10.07г. истец передал ответчику указанные материалы.

Данный факт ответчиком не оспорен. Вместе с тем, стоимость переданных материалов экспертным заключением и судом не учтена.   

   Кроме того, стоимость недостатков определена экспертами как стоимость разработки нового проекта и выполненные по нему работы. Иного способа устранения недостатков не указано. При этом, также применены несогласованные сторонами расценки.

 Стороны указали, что все работы скрыты, строительство объекта продолжено иным подрядчиком.  Однако, ответчиком не представлено доказательств несения затрат на разработку нового проекта и устранения недостатков. При отсутствии расчета недостатков по согласованным сторонами ценам, суд не может оценить стоимость фактически понесенных затрат на устранение недостатков в виду не предоставлении соответствующих доказательств.

 В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроемее случаев, когда содержание соответствующего условия предусмотрено предписано законом или иными правовыми актами.

 Спорный договор подряда не является публичным, не является государственным контрактом, стороны самостоятельно установили способ определения цены и стоимости работ, определив их в согласованном сметном расчете в  ЕРЕР-84 в базисных ценах на 1984 г.

  Однако, применяя к отношениям сторон не предусмотренные договором подряда расценки (ТЕРы), возвращая заказчику часть фактически оплаченных им работ по не оспариваемым в судебном порядке актам приемки, суд не мотивировал свое решение.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с нормами о подряде оплате подлежат фактически выполненные работы, соответствующие договору и технической документации.

  В соответствии со ст. 723 ГК РФ  если отступления в работе от условий договора подряда  или иные недостатки  результата работы в установленный  заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются  существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных ему убытков.

Судом перед экспертами поставлен вопрос не о объеме и стоимости качественных и некачественных работ, а о стоимости устранения недостатков. Между тем встречного иска о взыскании убытков ответчиком не заявлено. /Экспертным заключением определена стоимость работ и отдельно расходы на устранение недостатков.

При таких обстоятельствах заключение эксперта не может быть принято в качестве достаточного доказательства по делу.

 Из материалов дела следует, что фактически работы выполнены, все материалы использованы, первичная документация о стоимости материалов представлена, доказательств несения расходов на исправление работ не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что ввиду невозможности принять в качестве достоверного доказательства по делу экспертное заключение, отсутствия иного заключения, отсутствия от сторон  ходатайств о проведении повторной экспертизы,  отсутствием достоверных доказательств некачественности работ и их стоимости, с учетом скрытия работ и продолжения объекта строительством, не представлением доказательств возможности проведения повторной экспертизы, выполненные истцом работы по неоплаченным актам подлежат оплате.  

Суд апелляционной инстанции также  считает необходимым отметить, что даже в том случае, если принять во внимание расчет эксперта, произведенный с учетом применения  ТЕР,  что оплате подлежат  работы по акту по свайному полю в сумме 1 194 940 руб. 07 коп. и  временные сооружения  87 622 руб. 54 коп.,  но с учетом измененного сторонами п.2.1 договора об оплате  фактических затрат и выполненных работ, и учетом фактических расходов  на приобретение свай 230 шт. 1 125 9030 руб., стоимость спорных работ составит  2 268 320 руб. 72 коп. (даже без учета стоимости материалов, без учета работ по вырубке оголовок свай). При этом, судом применена разница уже учтенной стоимости свай по смете эксперта  140 174 руб. 83 коп. с НДС и фактическим затратами 1 125 930 руб., что составляет 985 758 руб. 72 коп.  

      С учетом произведенной ответчиком оплаты по данным видам работ 1 086 265 руб., задолженность составит 1 182 055 руб. 72 коп. За вычетом затрат на устранение недостатков 277 930 руб. указанная сумма составляет 904 125 руб. 45 коп., что более требуемой истцом.  

Ответчик в суде апелляционной инстанции пояснил, что с решением суда и экспертным заключением согласен, ходатайства и дополнительные пояснения и документы отсутствуют.

     В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

     В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

 Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений- ст. 65 АПК РФ.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

        Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

 Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся