Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу n А32-26685/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-26685/2008

17 марта 2010 г.                                                                                  15АП-10737/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей  Корневой Н.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: представитель Хилько В.Е. доверенность от 11.11.09г.

от ответчика: представитель не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мехстройком"

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края

от 29.05.2009 по делу № А32-26685/2008

по иску общества с ограниченной ответственностью "Мехстройком"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Лит"

о взыскании 3 438 374 руб.

принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мехстройком" (далее – ООО "Мехстройком") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Лит" (далее – ООО "Лит") о взыскании 3 438 374 руб., в том числе 902 257 руб. основного долга и 2 536 117 руб. упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.05.2009 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме. С ООО «Мехстройком» взыскано в пользу ООО «Лит» 200 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом  представлены доказательства

наличия договорных отношений между ним и ответчиком, однако последним произведена оплата по договору. Общая сумма оплаты составила 1 421 265 руб., что подтверждает надлежащее выполнение обязательств ответчиком по договору в части оплаты выполненных работ, стоимость которых установлена судебной строительной экспертизой и составила 1 163 874 руб. 74 коп. с учетом устранения недостатков.  Доказательств ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком, которое повлекло причинение истцу убытков в виде упущенной выгоды, истцом не представлено.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на нарушение норм материального и процессуального права. Судом не исследованы доказательства по делу. Истец не извещен надлежащим образом о судебном разбирательстве. Экспертиза проведена с нарушениями. Заявитель указал, что экспертизой был проверен объем работ по акту на земляные работы, не являющимся предметом спора и подписанным ответчиком без замечаний, экспертом не учтены фактические затраты истца на материалы, использованные для работ, в экспертном заключении отсутствуют пояснения по факту применения цен для расчета.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, указал, что между сторонами подписано дополнительное соглашение к договору от 18.04.08г., которым стороны изменили п.2.1 договора, указав: стоимость выполняемых подрядчиком работ по договору составляет 38 828 994 руб. Таким образом, стороны изменили условие, что стоимость работ формируется без учета расчетного индекса изменения базисной стоимости строительно-монтажных работ. Представил накладную, что затраты на закупку свай составили 1 125 930 руб. представил расчет, согласно которому сумма задолженности с учетом посчитанных экспертом работ составляет 1 491 265 руб. 33 коп.  При этом, истец указал, что стоимость земляных работ уменьшению не подлежит, поскольку акт принят ответчиком без замечаний, данный акт не являлся предметом спора.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции не явился. Ранее пояснил, что ссылки заявителя на ненадлежащее извещение не обоснованы, поскольку согласно ст. 123 АПК РФ если копия судебного акта отправлена по месту нахождения организации и не была вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, то лицо считается надлежаще извещенным. Истец в своей жалобе просит суд направлять корреспонденцию на домашний адрес представителя, это свидетельствует о том, что данная организация не находится по указанному юридическому адресу и не может получать судебную корреспонденцию. Истец выполнил очередной этап работ по устройству свайного поля 05 июля 2008г., забив 52 сваи усиленного варианта С 45.30-6-а и 161 сваю обычного исполнения С 45.30-6 , допустив при этом брак, а также нарушив регламент (сроки) работы и местоположение усиленных свай по проекту: Сваи №№ 165,166,167,168,169 забиты ниже проектной отметки. Вместо 39 усиленных свай С 45.30-6-а были забиты сваи обычного исполнения С45.30-6, чем создавалась аварийная ситуация при строительстве и дальнейшей эксплуатации здания. При проведении освидетельствования скрытых работ на строительстве 10 июля 2008 года установлен вышеуказанный факт допущения брака истцом. Истец при этом акт освидетельствования скрытых работ на строительстве не подписал, однако был неоднократно проинформирован ответчиком о факте допущения брака и требованием об его устранении в кратчайшие сроки. Ответчик добросовестно исполнял свои обязанности, оплачивая, в соответствии с п.3.1 Договора, выполненные работы. Всего оплачено работ на сумму 1 421 265 рублей, что не отрицается истцом и подтверждается платежными поручениями. Истцу было предложено исправить допущенный брак за свой счет, но он отказался, не признавая брака, нарушая тем самым график производства работ, ссылаясь на акт приемки скрытых работ, где зафиксировано только количество забитых свай, что подтверждается записью в журнале авторского надзора. Актом строительно-технической экспертизы, полученным от исполнителя 28.11.2008г. установлено, что при производстве работ были допущены нарушения требований проекта при устройстве свайного поля: вместо усиленных свай С45.30-6-а были забиты простые сваи С45.30-6 в количестве 39 штук; в целях имитации забивки предусмотренных свай в сваях С45.30-6 производилось засверливание и были вставлены куски арматурных стержней А-Ш диаметром 16 мм. Согласно заключению строительно-технической экспертизы № 138/16.1 стоимость выполненных работ по договору от 27.09.2006г. составила 1 441 805 рублей. Стоимость устранения недостатков работ составила 277 930 рублей. Сумма, подлежащая к оплате за выполненные работы составила 1 163 875рублей, ответчиком оплачено работ на сумму 1 421 265 рублей. Вывод экспертизы состоит в том, что произведенные работы не соответствуют требованиям СНиП и проектной документации. Результаты судебной экспертизы не и оспорены истцом.

Ответчик в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Слушание по настоящему делу начато под председательством судьи Барановой Ю.И. в составе судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И. В связи с пребыванием судьи Ехлаковой С.В. в отпуске, в соответствии со ст. 18 АПК РФ, п. 3.10.1 Инструкции по делопроизводству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Ехлаковой С.В. на судью Еремину О.А. распоряжением от 11.03.2010 г.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 11.03.2010г. по 15.03.2010г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

     Как следует из материалов дела,  27.09.06г. между сторонами заключен договор подряда, согласно условиям которого истец принял на себя обязательства по выполнению работ по строительству многоэтажных гаражей по ул. Школьная в Прикубанском округе г. Краснодара. Заказчиком работ выступает ООО «Лит».

В соответствии с п.2.1 договора  стоимость выполняемых подрядчиком работ составляет 14 600 000 руб. в т.ч. НДС и формируется согласно  расчетному индексу изменения базисной стоимости строительно-монтажных работ разрабатываемого ежеквартально центром ценообразования в строительстве «Кубаньстройцена». Договорная цена является открытой.

  В соответствии с дополнительным соглашением от 18.04.08г. стороны договорились: пункт 2.1 изменить и читать в следующей редакции: «Стоимость выполняемых подрядчиком по настоящему договору работ составляет 38 828 994 руб. (в т.ч. НДС).».

 Срок выполнения работ установлен до 31.12.08 г.

 Порядок расчета межу сторонами определен в разделе 3 договора. Расчеты должны производиться по фактически выполненным работам. Кроме того, ответчик обязан оплатить истцу аванс в размере 50 % расчетной стоимости объема строительно-монтажных работ от квартального задания- в редакции дополнительного соглашения.

  В обоснование требований истец указал, что им были выполнены работы на сумму 332 625 руб., приняты ответчиком и полностью оплачены  платежными поручениями № 44 от 23.05.08г.,  и 68 от 02.07.08г., № 70 от 04.07.08г. Также были выполнены работы   по свайному полю на сумму 1 508 638 руб., оплачены ответчиком частично в сумме 1 086 265 руб. по платежным поручениям 53 от 11.06.08г.,  78 от 15.07.08г., 39 от 06.08.08г.  задолженность по указанным видам работ составила 422 373 руб. Кроме того, произведены работы по вырубке свай на сумму 218 991 руб.,  произведен демонтаж старой теплотрассы и лотков на сумму 73 854 руб.,  устройство временных зданий и сооружений на сумму 96 821 руб., произведена передача материалов на сумму 92 593 руб. Указанные работы не оплачены, акты  ответчиком не подписаны. Также в связи с необоснованным расторжением договора и приглашением без предупреждения новых подрядчиков возникли убытки в виде упущенной выгоды в размере 2 536 117 руб.

 В связи с указанными обстоятельствами истец обратился в суд с требованиями о взыскании задолженности по неоплаченным работам, а также упущенной выгоды.

        Правоотношения, сложившиеся между сторонами, регулируются положениями Гражданского кодекса Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде (§ 3 главы 37 ГК РФ).

 Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Кодекса).

В силу пункта 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата выполненных по договору строительного подряда работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 1 и п. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

  Как следует из материалов дела, между сторонами возникли разногласия в отношении качества выполненных работ. Из представленных документов усматривается,  что ответчиком в адрес истца направлялись письма, в которых сообщалось о нарушении схемы расположения свай (т.д. 1 л.д. 71-72). Также было направлено уведомление о прекращении договора в одностороннем порядке по причине допущенного брака и бездействия истца по его устранению (т.д. 1 л.д. 73).

        Учитывая, что между сторонами имеется спор о качестве, определением суда первой инстанции по делу назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Кубаньстройэксперт».

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: каков фактический объем и стоимость выполненных работ по договору строительного подряда от 27.09.06г.? Соответствуют ли данные работы качеству, если нет, то какова стоимость устранения недостатков?

В соответствии с выводами экспертов, стоимость выполненных работ по договору от 27.09.06 г. составляет 1 441 805,01 руб. Стоимость устранения недостатков в результатах работ составляет 277 930,27 руб.

 Суд первой инстанции, приняв во внимание заключение экспертов, посчитал, что поскольку стоимость выполненных работ составляет  1 441 805,01 руб.,, стоимость недостатков 277 930,27 руб., оплате подлежит сумма 1 163 874,74 руб.    В связи с фактической оплатой ответчиком денежных средств в размере 1 421 265 руб., задолженность по подрядным работам перед истцом отсутствует.

Вместе с тем, суд первой инстанции, принимая решение в данной части, не учел следующие обстоятельства.

По настоящему иску истцом заявлено требование о взыскании задолженности по неподписанным и неоплаченным актам.

Перед экспертом поставлен вопрос о фактически выполненном всем объеме работ. В заключении  № 138/16.1 от 08.04.09г. эксперты пришли  к выводу, что фактически стоимость работ по акту на земляные работы составила 159 242 руб. 40 коп. (локальный расчет 2-1).

Однако, указанный акт от 30.06.08г. на сумму 332 625 руб. подписан ответчиком