Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2010 по делу n А53-20569/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

электромонтажных работ, выполненных истцом. Акт составлен был сторонней организацией без вызова представителей истца.

В акте указано, что в процессе проверки качества выявлено несоответствие работ проекту. Перечень работ указан составителем акта в виде таблицы.

Оценив названый документ, суд первой инстанции правомерно указал, что в акте отсутствуют ссылки на соответствующие разделы проекта, на основании которого были составлены замечания, а из его содержания не возможно установить к каким актам выполненных работ формы КС-2 указанные работы относятся, относятся ли эти замечания ко всем работам или части.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что представленный в дело акт от 25.09.2009 г. не отвечает принципам допустимости и относимости доказательств, установленных ст.ст. 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом суд первой инстанции правомерно учел представленные истцом в материалы дела пояснения и возражения на рассматриваемый акт, поскольку они подтверждены материалами дела.

Так, замечания указанные ответчиком в п.п. 1,2 раздела 1, п.п. 5, 6 раздела 2, п.п. 2. 3, 4 раздела 4, п. 3 раздела «Общие вопросы» акта, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку факт выполнения истцом указанных в них работ подтвержден материалами дела, что видно из представленных истцом фотографий.

Замечание, указанное в п.1 раздела «общие вопросы» не относится к работе истца, так как в предмет договора не входят работы по внешнему электроснабжению дома. Работы по п.п. 1, 3 раздела 2 (подключение электродвигателей) истцу не поручались, их нет в актах выполненных работ, которые ответчиком не подписаны и эти работы истец вообще не выставляет к оплате. Кроме того, электродвигателей нет вообще, что видно из приобщенных фотографий. Выполнение надлежащим образом п. 1 раздела «техподполье» также доказано истцом представленными фотографиями, где видна разводка по подвесным перегородкам. По п.2 раздела «Общие вопросы» истцом представлено письмо Проектного института ОАО «Ростовгражданспроект», подтверждающего возможность выполнения внутренних электрических сетей изолированными кабелями и проводами в защитной оболочке согласно СП 31-110-2003 п.14.5. ПУЭ п.2.1 и п.7.1. При этом истцом представлен сравнительный расчет стоимости кабеля и провода, в котором он указывает, что стоимость проложенных им проводов значительно превышает стоимость указанного в акте кабеля. Относительно п. 3 раздела 3 акта, истец поясняет, что согласно акта приемки электроустановки Ростехнадзором, составленном 21.09.2009 г., данный вид работ был выполнен и электроустановка допущена к запуску. Поскольку ответчик работы не принимал и не обеспечивал охраны, автоматические выключатели были разворованы. Относительно работ по укомплектованию светильников стеклами и актами, указанными в п.3 раздела 1, п.4 раздела 2, п.п. 2, 4 раздела 3, п.1 раздела 4, то данные работы не были выполнены истцом по просьбе представителя ТСЖ «ЖилСервис», поскольку они могут быть разворованы. По п.2 раздела 2 указано, что не установлен ящик ЯТП – 0,25, но и не указано, что установлен ящик УПП-0,25. Истцом представлены сведения о том, что указанное оборудование идентично.

В отношении работ по установке и укомплектовании светильников и ламп п.3 раздела 1, п.4 раздела 2, п.п. 2, 4 раздела 3, п.1 раздела 4, то истец произвел расчет их стоимости в размере 3 939 руб. 36 коп., исключив их стоимость из акта выполненных работ. Также исключена из акта стоимость работ и материалов по п.4 раздела «общие вопросы», где установлены светильники по цене ниже, чем определено в проекте, что составило 4 727 руб. 98 коп. при этом истец исключил 10 759 руб. 23 коп. – полную стоимость невыполненных работ и примененных материалов. Истец также исключил из стоимости  установленные  им  выключатели  по  п. 3  раздела  3 (причем   установлены фактически более дорогие материалы).

В связи с тем, что истцом были исключены из стоимости неоплаченных работ стоимость невыполненных работ (выполненных не по проекту) на общую сумму 28 301 руб. 83 коп., суд первой инстанции правомерно удовлетворил уточненные требования истца в размере 4 121 698 руб. 17 коп.

При этом суд первой инстанции правомерно учел также то, что истцом представлен акт осмотра электроустановки № 21-104/09 от 21.09.2009 г., составленный Нижнее-Донским управлением Федеральной службы по экологическом, технологическому и атомному надзору в лице Ростовского территориального отдела по энергетическому надзору о том, что проведена проверка технической, исполнительной, пуско-наладочной и эксплуатационной документации и осмотр технического состояния 2-х секционного 17-ти этажного жилого дома, на основании проверки представленной документации и проведения технического осмотра электроустановка к эксплуатации допускается для проведения пуско-наладочных испытаний и опробования.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что все имевшие место замечания были истцом сняты, что подтверждает 07.12.2009 г. представитель ТСЖ «ЖилСервис» и ответственный за электрохозяйство ТСЖ.

Таким образом, истцом доказано, что работы были выполнены им в соответствии с заданиями и техническими условиями, работы соответствуют специальным требованиям и были приняты и признаны соответствующими действующим нормам и правилам с участием представителей компетентной специализированной организации.

С учетом изложенного, суд правомерно пришел к выводу о том, что ответчиком не обоснованы мотивы одностороннего отказа от подписания актов о приемки выполненных работ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в договоре подряда не указана цена, не принимаются апелляционным судом по следующим основаниям.

Пунктом 4.1 договора подряда № СМР/08-05/2008/01 заключенным между истцом и ответчиком определена общая стоимость работ - 6 650 000 рублей. Апелляционным судом установлено, что на указанную сумму имеются копии локальных сметных расчетов (приложения к договору), составленных в соответствии с ТЕРами. Стоимость предъявленных истцом к оплате работ и отраженных в названых расчетах и актах выполненных работ, не превышает общую стоимость работ согласованную в п. 4.1 договора подряда, в связи с чем соответствующие доводы ответчика являются необоснованными.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайства истца и ответчика о проведении судебной экспертизы по делу.

Как следует из материалов дела, истцом в ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции действительно было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу с целью установления соответствия объемов работ выполненному истцом по договору, объемам, указанным в актах выполненных работ, а также соответствия качества работ договору и требованиям действующего законодательства.

Из определения суда от 26.10.2009 г. и протокола судебного заседания от 26.10.2009 г. усматривается, что ходатайство было отклонено судом первой инстанции, в связи с отсутствием необходимости на данной стадии рассмотрения дела. При этом суд первой инстанции обосновано исходил из того, что на тот момент ответчиком не был представлен в суд отзыв на иск, а также сведенья о наличии претензий по качеству и объемам выполненных работ.

Ответчиком же устное ходатайство о назначении экспертизы было заявлено по прошествии 3-х месяцев после возбуждения производства по делу, а именно в судебном заседании состоявшимся 08.12.2009 г. в котором и была оглашена резолютивная часть решения. Поскольку истец возражал против удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, указывая на то, что ответчик затягивает рассмотрение дела, а спорные работы были приняты и претензий контролирующих органов не имеется, то суд первой инстанции отклонил заявленное ответчиком ходатайство, поскольку оно не соответствовало требованиям ст. 82 АПК РФ.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Заявляя о необходимости проведения по делу судебной экспертизы, ответчик сведенья необходимые суду для назначения экспертизы не представил.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Ответчиком положения указанных выше норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены в суде первой инстанции не были. Сведенья об эксперте, экспертном учреждении, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Поскольку, процессуальных действий необходимых для разрешения судом заявленного ходатайства о назначении экспертизы ответчиком не совершено ходатайство ответчика суд первой инстанции правомерно признал необходимым оставить без удовлетворения и осуществить оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 названного Кодекса).

Заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы, проведение которой ответчик просит поручить Центру судебных экспертиз ООО «Специализированная экспертная организация «Ростовский центр судебных экспертиз» судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, поскольку ответчиком сведенья необходимые суду для разрешения заявленного ходатайства представлены не были (сведенья об эксперте, экспертном учреждении, о сроках проведения экспертизы, размере вознаграждения эксперта и т.д.).

Кроме того, ответчик просит суд поставить на разрешение экспертов следующие вопросы: Надлежащим ли образом выполнены работы силами ООО «Энергосоюз-Дон» по проекту «Двухсекционный 17-ти этажный жилой дом, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, МКР 9А ЗЖР СП 10, ул. Извилистая,7», являются ли соответствующими качеству эти работы и надлежащим ли образом выполнено проектное решение части «Э», имеются ли нарушения ПЭУ при монтаже систем электроснабжения и электроосвещения и могут ли они при эксплуатации повлечь за собой травмы и гибель людей?

Между тем, ответчиком не ставятся вопросы об определении объема и стоимости выполненных истцом работ, а также вопрос о стоимости некачественно выполненных работ (если таковые имеются). В ходе судебного заседания на данные обстоятельства судом было обращено внимание представителя ответчика. Однако ответчик вопросы, поставленные им на разрешение экспертов, не уточнил.

Поскольку без определения объема и стоимости выполненных работ, а также стоимости работ по устранению возможных недостатков, проведение по делу судебной экспертизы является бессмысленным, поскольку данная экспертиза не приведет к получению достоверного знания об обстоятельствах входящих в предмет доказывания по настоящему делу (объеме и стоимости выполненных и подлежащих оплате работ), то ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы отклонено апелляционным судом.

Представленные ответчиком в суд апелляционной инстанции копия заключения от 25.01.2010 г. об осуществлении проверки соответствия выполнения электромонтажных работ по спорному объекту выполненное ООО «Градостроитель» и копии локальных сметных расчетов б/н от 29.01.2010 г. устранения недостатков работ по спорному объекту, не могут быть приняты апелляционным судом в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку были составлены после вынесения обжалуемого решения и без вызова представителей истца.

Претензия ООО «ЖилСервис» б/н и б/д также не принимается апелляционным судом, поскольку не содержит в себе исходящих реквизитов: исходящего номера и даты составления и не опровергает представленные в материалы дела акт по устранению недостатков, согласно акту ОАО «Проектпласт» от 25.09.2009 г., подписанный истцом и ТСЖ «ЖилСервис» (т.1 л.д. 87 – 89), а также акт об устранении недостатков от 07.12.2009 г., подписанный представителями ООО «ЖилСервис» и истца.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены судебных актов по доводам, приведенным в жалобе. Нарушения норм процессуального