Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 по делу n А53-7106/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-7106/2009

29 января 2010 г.                                                                                15АП-8381/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: представитель Невский И.А. по доверенности от 14.10.2008г., представитель Щербакова И.В. по доверенности от 12.08.2009г.

от ответчика: представитель Перцева Е.М. по доверенности  от 20.05.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «ДонСтрой-Групп»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13 августа 2009г.  по делу № А53-7106/2009  (судья Бондарь Т.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «ДонСтрой-Групп»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Галерея-Юг»

о взыскании задолженности, процентов и неустойки

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДонСтрой-Групп» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Галерея-Юг»  о взыскании по договору подряда от 04.09.2007г. № 04/09 основного долга в размере 15042247 рублей 46 копеек, процентов и договорной неустойки в размере 15885034 рубля 43 копейки.

Решением  суда от 13 августа 2009г. в иске отказано. Судебный акт мотивирован отсутствием надлежащих доказательств предъявления истцом работ к приемке в порядке, предусмотренным договором подряда  от 04.09.2007г. № 04/09  и  следовательно у заказчика не возникла обязанность по оплате не предъявленных к оплате работ; сумма заявленных в иске работ составляет 26342247 рублей 46 копеек, тогда как договором стоимость работ определена в размере 25 млн. рублей; доказательства согласования сторонами иной стоимости работ в материалы дела не представлены; исковые требования не доказаны по размеру, поскольку в письме от 22.12.2008г. № 77 директор ООО «ДонСтрой-Групп» подтверждает оплату ответчиком работ на общую сумму 21245 тысяч рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой  в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение отменить, исковые требования удовлетворить, ссылаясь, что истцом выполнены работы в полном объеме согласно условий договора, что подтверждается приложенным к  апелляционной жалобе в качестве дополнительного доказательства заключения ООО «Ростовского центра судебных  экспертиз» № 156 от 06.10.2009.  По мнению истца,  судом необоснованно приняты в качестве доказательств,  подтверждающих оплату работ  на общую сумму 21425 тыс. рублей   (с учетом платежных поручений на сумму 11300 тыс. рублей) квитанции к приходным ордерам истца от 19.09.2007г. № 1/01 (л.д. 168, т.1) и от 10.02.2008г. № 4  (л.д. 169, т.1) на общую сумму 9245 тыс. рублей и письмо ООО «ДонСтрой-Групп» от 22.12.2008г. за № 77 (л.д. 193-194, т.1), так как указанные документы руководителем истца не подписывались.  

В апелляционной инстанции истцом заявлено о назначении почерковедческой экспертизы  подписи директора истца Мартиросова Д.Э. в письме от 22.12.2008 исх. № 77.  Также,   по мнению истца,   печать на квитанциях к приходным ордерам от 19.09.2007г. № 1/01 и от 10.02.2008г. № 4 является поддельной,  подпись проставлена не руководителя предприятия,  заявил ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы.

Ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям,  изложенным в отзыве, и возражал против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, не представлявшихся в суд первой инстанции  и назначения любых видов экспертиз, ходатайств по которым также не заявлялось в суде первой инстанции. 

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 23.10.2009 по ходатайству  истца назначена строительная экспертиза стоимостью 90000 рублей,  проведение которой поручено  государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования Ростовский государственный строительный университет  с привлечением в качестве эксперта профессора Лазарева Александра Георгиевича, с постановкой перед экспертом следующих вопросов: 

1. Каков объем и стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ДонСтрой-Групп» работ по договору подряда от 04.09.2007г. № 04/09  исходя из цены договора подряда № 04/09 на объекте, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского, 27а? 

2. В случае, если работы по договору подряда от 04.09.2007г. № 04/09   обществом с ограниченной ответственностью «ДонСтрой-Групп» выполнены некачественно, определить объем и стоимость работ ненадлежащего качества.

В связи с отказом истца исполнить определение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда суда по внесению в депозит арбитражных суда необходимых денежных средств для производства экспертизы,  определением суда от 22.12.2009 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании после возобновления производства по делу дела истец представил дополнения к апелляционной жалобе и пояснил, что у него отсутствуют денежные средства, указал на то, что суду апелляционной инстанции следует принимать и оценивать внесудебное  заключение специалистов, приложенное в качестве дополнительного доказательства к апелляционной жалобе, которое изготовлено после вынесения обжалуемого решения и не представлялось в суд первой инстанции, а также допросить в качестве свидетеля  специалиста, составлявшего данное заключение.  

Ответчик  возражал против приобщения к делу новых доказательств, самостоятельно представив в апелляционную инстанцию новое доказательство - копию объяснений учредителя истца  Власова Алексея Анатольевича от 15.10.2009  по фактическим обстоятельствам  получения наличных денежных средств  от ответчика за выполненные подрядные работы и их хозяйственного использования, просил допросить данное лицо  в качестве свидетеля.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации обязывает лиц, участвующих в деле, раскрыть доказательства перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания. Нормы статей 9, 10, 65 Кодекса призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. В случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства (часть 2 статьи 268 Кодекса). Истец и ответчик не доказали невозможность представления и наличие уважительных причин непредставления новых (дополнительных)  доказательств в суд первой инстанции в течение 5 судебных заседаний: 06.05.2009, 01.06.2009, 10.06.2009, 07.07.2009, 13.08.2009 и отсутствия возможности заявления ходатайств о назначении любых видов экспертиз и фальсификации доказательств, подделки печатей, подписей. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

В связи с чем ходатайства истца и ответчика рассмотрены и отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку не соответствуют требованиям  части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и пункту 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36.

Кроме того, назначение экспертиз по инициативе апелляционного суда за счет средств федерального бюджета также невозможно  ввиду отсутствия соответствующего финансирования, что подтверждается соответствующей справкой. При этом, использование в этом случае бюджетных средств представляется недопустимым, поскольку публичный  интерес в данном споре между коммерческими организациями отсутствует.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между  обществом с ограниченной ответственностью «ДонСтрой-Групп» (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Галерея-Юг»   (заказчик)   04.09.2007 заключен  договор строительного подряда № 04/09  (л.д.20-22, т.1) в соответствии с котором подрядчик принял на себя обязанность своими силами и материально-техническими средствами выполнить строительно-монтажные  работы на фасаде здания торгового центра как объекта незавершенного строительства,  расположенного  по адресу: город Ростов-на-Дону, ул. Малиновского, 27а и сдать  результат работ заказчику, а заказчик обязался принять выполненные работы (результат) и оплатить их.  

Согласно пункта 3.1 договора  общий срок выполнения  строительно-монтажных работ по настоящему  договору составляет 90 дней  с момента поступления на расчетный счет подрядчика денежных средств в размере определенном пунктом 4.2 договора.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что цена работ по настоящему договору составляет 25 млн. рублей.

Из пунктов 4.2, 4.3, 4.4, 4.5  договора следует, что в течение 10 дней с момента подписания договора заказчик перечисляет подрядчику 12,5 млн. рублей, что составляет 50 % от общей стоимости работ;  в течение 40 дней с момента подписания договора  заказчик обязан уплатить 20% от общей стоимости работ, что составляет 5 млн. рублей; в течение 65 дней  с момента подписания договора  заказчик обязуется уплатить 10% от общей стоимости работ, что составляет 2,5 млн.рублей; окончательный расчет между сторонами производится в течение 5 дней с момента подписания заказчиком актов приема-передачи выполненных работ (формы КС-2, КС-3) или с момента, когда   работы считаются принятыми (п.5.2 договора), что составляет 5 млн. рублей.

Пунктом 5.1 договора  установлено, что  приемка результата работ осуществляется заказчиком в течение 5 календарных или банковских дней после получения им уведомления подрядчика о готовности к сдаче объекта. Заказчик обязан в указанный срок  с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат  работы, или иных недостатков в работе немедленно в письменной форме уведомить об этом подрядчика. Если заказчик в течение 5 дней с момента получения уведомления  о готовности объекта к сдаче не осмотрел и не принял выполненную работу, а также не предъявил претензии к качеству работ, то работа признается принятой с момента, когда приемка должна была состояться.

Из пункта 5.2 договора следует, что подрядчик сдает, а заказчик предварительно принимает отдельные этапы  выполненных работ, указанных в смете (приложение № 1 к договору). Сдача работ  подрядчиком и приемка ее заказчиком оформляются актом приема-передачи работ (форма КС-С, КС-3), который подписывается обеими сторонами.  При отказе заказчика от подписания акта приема-передачи выполненных работ, последний обязан в течение 5 дней предоставить подрядчику мотивированный отказ от подписания актов приема-передачи в письменной форме с перечнем претензии к подрядчику. В случае неисполнения обязанности заказчиком по направлению мотивированного отказа от приемки работ, работы считаются принятыми заказчиком с момента, когда такие работы должны быть приняты.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу названной нормы заказчик обязан оплатить работы, выполненные подрядчиком по договору подряда. Указанной обязанности заказчика корреспондирует безусловная обязанность подрядчика - подтвердить факт выполнения предъявленных к оплате работ.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что  приемка результата работ осуществляется заказчиком в течение 5 календарных или банковских дней после получения им уведомления подрядчика о готовности к сдаче объекта.

Обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, общество (подрядчик) по правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно представить документы, подтверждающие факт сдачи результата этих работ заказчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение передачи заказчику актов форм КС-2 и КС-3 истец представил письмо от 07.10.08  (л.д. 18-19, т.1) о передаче документации по юридическому адресу ответчика: г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, 36, фактическому адресу иного лица - ТРК «Континенталь» г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 42/50 заместителю директора ТРК Континенталь» Ноздрань И.В. и плательщику за ООО «Галерея ЮГ» согласно  письма № 25 от 27.09.07 руководителю ООО «ВЭВ» Вартанян Э.В.  Доказательств направления указанного письма заказчику по почте в материалах дела не имеется. На письме имеется  отметка «принял, Силаева».

Суд первой инстанции установил, что у Силаевой отсутствуют полномочия  на принятие уведомления о готовности к сдаче работ, так как указанное лицо не имеет отношения к ответчику, в штате данного юридического лица не состоит. 

Истцом в подтверждение наличия у Силаевой  соответствующих полномочий в материалы дела доказательств не представлено,  в суде первой инстанции доказательств направления документов по  почте в адрес ответчика не представлено.

Следовательно,