Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 по делу n А32-17925/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-17925/2009

22 января 2010 г.                                                                                   15АП-11616/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей И.Г. Винокур, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарём судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от заявителя: не явился

от ИФНС Росси по г. Геленджику Краснодарского края: не явился

от УФНС России по Краснодарскому краю: Щербина В.А., доверенность № 06-06/00471 от 15.01.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного предприятия "Геошельф"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.10.2009 г. по делу № А32-17925/2009-3/286

по заявлению государственного предприятия "Геошельф"

к ИФНС Росси по г. Геленджику Краснодарского края, УФНС России по Краснодарскому краю

о признании ненормативных актов недействительными в части

принятое в составе судьи Посаженникова М.В.

УСТАНОВИЛ:

государственное предприятие «Геошельф» (далее также - заявитель, предприятие, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением (уточнённым в порядке ст. 49 АПК РФ):

-  о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.11.2008 № 78 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику Краснодарского края, в части начисления налога на прибыль организаций за 2005 год в размере 446 882 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 146 372 рублей и налоговых санкций за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005 год в размере 89 376 рублей;

-  о признании недействительным решения по жалобе на акт налогового органа от 29.01.2009 № 16-12-889-72, вынесенного Управлением Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю;

-  о признании недействительным решения о взыскании налогов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах организации в банках от 26.02.2009 № 258, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Геленджику Краснодарского края;

- об обязании налогового органа произвести возврат налога на прибыль организаций за 2005 год в размере 446 882 рублей пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 146 372 рублей и налоговых санкций за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005 год в размере 89 376 рублей.

Оспариваемым судебным актом в удовлетворении требований:

-   о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.11.2008 № 78 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику Краснодарского края в части начисления налога на прибыль организаций за 2005 год в размере 446 882 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 146 372 рублей и налоговых санкций за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005 год в размере 89 376 рублей;

-   о признании недействительным решения по жалобе на акт налогового органа от 29.01.2009 № 16-12-889-72, вынесенного Управлением Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю;

-   о признании недействительным решения о взыскании налогов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах организации в банках от 26.02.2009 № 258, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Геленджику Краснодарского края – отказано.

В части требования об обязании налогового органа произвести возврат налога на прибыль организаций за 2005 год в размере 446 882 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 146 372 рублей и налоговых санкций за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005 год в размере 89 376 рублей, – заявление оставлено без рассмотрения.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговые органы доказали законность оспариваемых решений, в связи с чем заявленные организацией требования удовлетворению не подлежат.

В части требования о возврате сумм налога заявление подлежит оставлению без рассмотрения применительно к пункту 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду того, что до обращения в суд заявитель не обращался в налоговый орган с данным требованием.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило (с учётом дополнений к апелляционной жалобе) отменить Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.10.2009 года по делу № А32-17925/2009-3/286 в части:

- отказа признания недействительным Решения № 78 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки от 27.11.2008 года в части начисления штрафных санкций за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в размере 89 376 рублей;

- в части отказа признания недействительным Решения № 258 от 26.02.2009 года в части взыскания штрафов.

- принять новый судебный акт о признании недействительным подпунктов 1, 2 пункта 1 резолютивной части Решения № 78 от 27.11.2008 года и Решения № 258 от 26.02.2009 года в части взыскания штрафов и прекратить производство по делу.

Податель жалобы указывает, что суд не дал правовой оценки смягчающим вину обстоятельствам.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Согласно ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствии представителей лиц, не явившихся в судебное заседание, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании представитель управления просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части решений налоговых органов.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения от 14.05.2008 № 32 в период с 14.05.2008 по 15.10.2008 проведена выездная налоговая проверка предприятия по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки налоговой инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 23.10.2008 № 70, на основании которого 27.11.2008 ИФНС принято решение о привлечении предприятия к ответственности за совершение налогового правонарушения № 78.

Указанным решением организации, в том числе, доначислен к уплате в бюджет налог на прибыль организаций за 2005 год в размере 446 882 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 146 372 рублей. Кроме этого, указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005 год в размере 89 376 рублей.

Основанием для вынесения данного решения послужило нарушение заявителем положений пункта 3 статьи 311 Налогового кодекса Российской Федерации (необоснованно уменьшен налог на прибыль организаций в налоговой декларации за 2005 год в сумме 446 882 рублей, удержанный резидентом Республики Казахстан).

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в Управление ФНС России по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой на решение ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края от 27.11.2008 № 78.

Управление решением от 29.01.2009 № 16-12-889-72 оставило апелляционную жалобу предприятия без удовлетворения и утвердило  решение ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края от 27.11.2008 № 78.

В связи с тем, что налог на прибыль организаций за 2005 год в размере 446 882 рублей, пени в размере 146 372 рублей и штраф за неуплату уплату налога на прибыль организаций в размере 89 376 рублей, доначисленные решением от 27.11.2008 № 78, предприятием в бюджет не перечислены, налоговым органом 26.02.2009 принято решение о взыскании с заявителя налогов, пени и штрафа за счет денежных средств организации в банках № 258.

Предприятие, не согласившись с решениями налоговых органов, в порядке ст. 130, 131 НК РФ обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая оспариваемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии со статьёй 246 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на прибыль организаций.

В силу ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам в целях настоящей главы относятся:

-  доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав,

-  внереализационные доходы. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В силу статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Согласно статье 7 Налогового кодекса Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 7 Конвенция между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан от 18.10.1996 "Об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал" установлено, что прибыль предприятия договаривающегося государства облагается налогом только в этом государстве, если только такое предприятие не осуществляет или не осуществляло предпринимательскую деятельность в другом договаривающемся государстве через расположенное там постоянное учреждение. Если предприятие осуществляет или осуществляло предпринимательскую деятельность, как сказано выше, то его прибыль может облагаться налогом в другом государстве, но только в той части, которая относится к  такому постоянному учреждению; продажам в этом другом государстве товаров или изделий, которые совпадают с товарами или изделиями, которые продаются через постоянное учреждение; другой предпринимательской деятельности, осуществляемой в этом другом государстве, которая по своему характеру совпадает с предпринимательской деятельностью, осуществляемой через такое постоянное учреждение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Конвенции для целей настоящей Конвенции термин "постоянное учреждение (представительство)" означает постоянное место деятельности, через которое предприятие одного договаривающегося государства полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом договаривающемся государстве.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  в 2005 году в рамках договора от 20.06.2005 № 50/05 с ТОО НЭКФ «Optimum» предприятием осуществлены работы по построению геологической модели по участку «Аташский». Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что местом реализации работ является Республика Казахстан.

Согласно пункту 6.1 цена договора равна общей стоимости работ и не должна превышать 10 550 000 тенге