Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2009 по делу n А53-20503/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-20503/2009

25 декабря 2009 г.                                                                              15АП-11491/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Мирошникова С.И. по доверенности от 27.10.2009г.

от заинтересованного лица: Меженский А.А. по доверенности от 19.05.09г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.11.2009 г.  по делу № А53-20503/2009

по заявлению ООО «Концерн «Единство»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Зинченко Т.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Концерн «Единство» (далее - общество) о признании незаконными решений Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области (далее – инспекция) №764 от 10.06.2009 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, №599 от 10.06.2009 г. об отказе в возмещении сумм НДС.

Решением суда от 10.11.2009 г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области от 10.00.2009 №599 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, как не соответствующие требованиям ст.ст. 171, 172, 176 НК РФ. В части требования о признании решения Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области от 10.06.2009 №764 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным заявление ООО «Концерн «Единство» оставлено без рассмотрения.

Решение мотивировано тем, что обществом исполнены все условия, установленные статьями 169, 171 и 172 НК РФ для подтверждения права на предъявление к налоговому вычету НДС. Общество апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Ростовской области на решение Межрайонной ИФНС России по № 11 по Ростовской области от 10.06.2009 № 764 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не подавало, т о есть не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Межрайонная ИФНС России №11 по Ростовской области обжаловала  решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просила решение отменить в части удовлетворения требований общества.

Податель жалобы полагает, что одним из условий для предъявления НДС к вычету является использование приобретенных товаров (работ, услуг, имущественных прав) для операций, при осуществлении которых будет уплачиваться НДС в бюджет. В соответствии с положениями ст. 171 Налогового Кодекса РФ при приобретении застройщиком права аренды земельного участка, который будет использован для осуществления жилищного строительства, как путем привлечения средств дольщиков, так и реализации квартир в жилых домах, отсутствуют правовые основания для применения налоговых вычетов по НДС. ООО «Концерн «Единство» в 4 квартале 2008 года неправомерно применен налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в размере 650 129 руб. в отсутствие в 4 квартале 2008 года операций, облагаемых НДС в соответствии со статьей 166 НК РФ.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция просит отменить решение в  части удовлетворения требований общества, ООО «Концерн «Единство» не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. 

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.02.2009 г. ООО «Концерн «Единство» в Межрайонную ИФНС России №11 по Ростовской области была представлена декларация по НДС за 4 квартал 2008 г.

Межрайонная ИФНС России №11 по Ростовской области провела камеральную проверку по вопросу правомерности применения вычетов по НДС в 4 квартале 2008 г.

В результате проведенной проверки были выявлены налоговые правонарушения – необоснованно включена в налоговые вычеты по НДС сумма 650 129 руб. по счету-фактуре № 1 от 8.10.2007 г. на сумму 222 839 460 руб., в том числе НДС – 33 992 460 руб.

Указанные налоговые нарушения нашли свое отражение в акте проверки от 30 апреля 2009 г. №4812, на основании которого, а также материалов налоговой проверки, заместителем начальника Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области 10.06.2009 г. были вынесены решения:

 №764 от 10.06.2009 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

№599 от 10.06.2009 г. об отказе в возмещении сумм НДС.

Позиция инспекции мотивирована следующим:

Согласно книге покупок, налогоплательщиком включена в налоговые вычеты сумма НДС в размере 650 129 руб. по счету-фактуре №1 от 08.10.2007 г. на сумму 222 839 460 руб., в том числе НДС - 33 992 460 руб.

Данный счет фактура выставлен Комитетом по управлению имуществом города Батайска в адрес ООО «Концерн «Единство» за приобретение права на заключение договора аренды земельного участка для его комплексного освоения в целях жилищного строительства, расположенного на землях города Батайска.

 Согласно протоколу об итогах аукциона по продаже права на заключение договора аренды земельного участка для его комплексного освоения в целях жилищного строительства, расположенного на землях города Батайска, №1 от 28.09.2007 года, заявителем реализовано право на заключение договора аренды.

По договору аренды №4187 находящегося в государственной собственности земельного участка, заключенному 08.10.2007 года, между Комитетом по Управлению имуществом города Батайска и ООО «Концерн «Единство» (арендатор), последний принимает в аренду земельный участок площадью 148517 кв.м. сроком на один год.

 В соответствии с п.1 ст. 171 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик налога на добавленную стоимость имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно п.2 ст. 171 НК РФ вычетам по НДС подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС в соответствии с гл.21 (за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст. 170 Кодекса) и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, одним из условий для предъявления НДС к вычету является использование приобретенных товаров (работ, услуг, имущественных прав) для операций, при осуществлении которых будет уплачиваться НДС в бюджет.

Согласно условиям договора участок предоставляется для его комплексного освоения в целях жилищного строительства.

В силу п.4.4.8. договора арендатор обязан в течении семи лет осуществить жилищное и иное строительство в соответствии с видами разрешенного использования.

В соответствии со ст.4 Федерального закона от 30.12.2004 года №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Застройщик использует денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией.

Ценой договора долевого участия в строительстве домов согласно указанному договору признается размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства, либо сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

По мнению инспекции, исходя из указанных положений, целевые средства, полученные от дольщиков для создания объекта долевого строительства, не признаются объектом налогообложения НДС у заказчика. Передача застройщиком в соответствии со статьей 8 Закона от 30.12.2004 №214-ФЗ объекта долевого строительства участнику строительства также не создает объекта налогообложения НДС. В указанном случае расходы на получение права аренды земельного участка для осуществления жилищного строительства, а также арендная плата за указанный участок будут осуществляться за счет целевых инвестиционных средств, полученных от дольщиков на создание объекта долевого строительства.

Помимо деятельности застройщика налогоплательщик может обеспечить выполнение условий договора аренды путем строительства жилых домов за свой счет, с последующей реализацией принадлежащих ему квартир.

Согласно пп.22 п.3 ст. 149 Кодекса реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, от налогообложения НДС освобождена.

Кроме того, согласно пп.2 п.2 ст. 146 НК РФ от налогообложения НДС освобождена, предусмотренная п.4.4.7. договора аренды безвозмездная передача налогоплательщиком объектов инженерной инфраструктуры: дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления либо по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению.

Инспекция пришла к выводу, что  в соответствии с положениями ст. 171 Налогового Кодекса РФ при приобретении застройщиком права аренды земельного участка, который будет использован для осуществления жилищного строительства, как путем привлечения средств дольщиков, так и реализации квартир в жилых домах, отсутствуют правовые основания для применения налоговых вычетов по НДС.

ООО «Концерн «Единство» в 4 квартале 2008 года применен налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в размере 650 129 руб. в отсутствие в 4 квартале 2008 года операций, облагаемых НДС в соответствии со статьей 166 НК РФ.

Однако, в соответствии с п.1 ст. 171 и п.2 ст. 173 НК РФ, при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, налогоплательщик вправе уменьшить итоговую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ по операциям, признаваемым объектом налогообложения, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Следовательно, только сумма налога, исчисленная в соответствии со ст. 166 НК РФ к уплате в бюджет, может быть уменьшена на сумму налоговых вычетов.

На основании п.1 ст. 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно п.4 ст. 166 НК РФ, общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.1 - 3 п.1 ст. 146 Кодекса, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Инспекция ссылается на то, что применение налоговых вычетов при отсутствии у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде суммы налога, исчисленной к уплате в бюджет в соответствии со ст. 166 НК РФ, законодательством не предусмотрено.

Таким образом, налогоплательщик не имеет права в каком-либо налоговом периоде на вычет сумм налога в случае отсутствия у налогоплательщика в текущем налоговом периоде операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, и (или) поступлений денежных средств, увеличивающих налоговую базу, и соответственно сумм налога, исчисленных с таких операций.  В связи с этим указанные налоговые вычеты производятся в том налоговом периоде, в котором возникает налоговая база по налогу на добавленную стоимость.

Согласно п.4 ст. 166 Кодекса, общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым