Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2009 по делу n А32-12142/2008. Изменить решение

«московский») общей площадью 36 м2. По данным налогового органа заявитель уплачивал ЕНВД по деятельности, осуществляемой в магазине, исходя из 5 м2. В связи с чем, налоговый орган доначислил предпринимателю ЕНВД в сумме 40 981рублей, соответствующие пени по ЕНВД и привлек заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за 1-3 квартал 2005г. в виде штрафа за неуплату ЕНВД в размере  5022 рубля.

Из материалов дела следует, что предпринимателем представлены договора аренды нежилого помещения № 4/1 от 05.01.04г. на период с 05.01.04 по 28.12.04г  и № 4/1 от 05.01.05г. на период с 05.01.05г. по 31.12.05г., из которых следует, что заявителю предоставлялось в аренду нежилое помещение по адресу: г. Геленджик, ул. Полевая 33, общей площадью 5 м2, для использование под реализацию товаров, что соответствует представленным им налоговым декларациям. /т.1 л.д.142-145/.

Кроме того, предпринимателем представлены договора аренды нежилого помещения № 4/2 от 05.01.04г. на период с 05.01.04 по 28.12.04г  и № 4/2 от 05.01.05г. на период с 05.01.05г. по 31.12.05г., из которых следует, что заявителю предоставлялось в аренду нежилое помещение по адресу: г. Геленджик, ул. Полевая 33, общей площадью 31м, для использование под реализацию услуг населению.

В материалах дела имеется протокол рассмотрения возражений от 14.02.2008 № 86, из которого следует, что налогоплательщик представлял налоговому органу указанные договоры с указанием торговой площади 5 м2. Однако решение налогового органа принято без учета данного обстоятельства.

Предприниматель в своих пояснениях указывала, что на площади 31м осуществлялась деятельность  в отношении, которой применялась упрощенная система налогообложения.  

Инспекция доначисляя ЕНВД исходила из данных указанных в копиях  договоров от 10.03.2004 № 3/1 /период с 15.03.04 по 31.12.04г/ и от без даты № 3/1 /период с 05.01.05г. по 31.12.05г./, полученных с материалами  встречной налоговой проверки контрагента предпринимателя ООО «Мега-Телеком». При этом подлинные экземпляры договоров, как в суд первой, так и апелляционной инстанции инспекцией не представлены, следовательно, установить их достоверность невозможно. 

Обосновывая законность доначисления ЕНВД по данному эпизоду за 1-4 квартал 2004г, 1-3 квартал 2005г. инспекция представила протокол осмотра ИП Стаценко О.Г. по вопросу достоверности физических показателей по ЕНВД от 04.02.05г. /т.1л.д.119/.

Из протокола следует, что при его  составлении  предприниматель не присутствовала, доказательства его вручения предпринимателю отсутствуют, полномочия Стаценко А.В. не подтверждены. Не представлено доказательств, в рамках какой проверки инспекция проводила действия и составила протокол.  

Судом первой инстанции правильно указано, что протокол осмотра от 04.02.2005, составленный налоговым органом, не является достаточным доказательством, поскольку содержит сведения об общей площади 36 м2, без дифференцирования на площадь реализации товаров и площадь реализации услуг, в то время как у предпринимателя имеются два комплекта договоров под каждый вид деятельности, фото и видеосъемка не производилась.

Судебной коллегией установлено, что инспекция фактически в целях устранения выявленных противоречий не провела ни каких проверочных мероприятий, не направила запросы собственнику помещения о том, на каких условиях заключены договора, какова площадь помещения, переданная в аренду, не истребовала технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации. 

Из экспликации помещений представленной предпринимателем в суд апелляционной инстанции вообще следует, что общая площадь помещения № 1 в котором осуществляла деятельность предприниматель, составляет 33,8 м.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу о том, что достоверность сведений указанных в представленных инспекцией договорах установить не возможно, инспекция не доказала законность произведенных доначислений. 

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган неправомерно доначислил предпринимателю ЕНВД по данному эпизоду.

В магазине, расположенном по адресу: г. Геленджик, ул. Островского, 12, предприниматель осуществлял розничную торговлю, в связи с чем, уплачивал единый налог на вмененный доход от площади 2м.

По мнению инспекции, предприниматель в проверяемый период 2004г.  осуществлял деятельность в указанном выше магазине на основании договоров аренды торговой площади №3 от от 01.01.04г., № 11 от 01.05.04г. заключенных между ООО «Лотос» и ИП Стаценко  О.Г. Используемая под торговлю часть торговой площади в магазине по адресу: г. Геленджик, ул. Островского, 12, составляла 5,83 кв.м. /т1 л.д.116/

Из объяснений главного бухгалтера ООО «Лотос» Биляк  Н.В. следует, что ИП Стаценко О.Г. заключила с ООО «Лотос» договор аренды помещения №11 от 01.01.03г. с 01.01.03г. по 01.07.03г. Данным предпринимателем был продлен договор №20 от 01.07.03г. с 01.07.03г. по 31.12.03г. Так же был продлен на 2004г. №3 от 01.01.04г. с 01.01.04г. по 01.05.04г. Так же был продлен договор №11 от 01.05.04г. по 31.12.04г.  Стаценко О.Г. осуществляла продажу экспресс –оплаты карт за услуги сотовой связи, а также аксессуары для сотовых телефонов. 

Доказательств обратного,  предпринимателем не представлено.

Кроме того, ни в одном из пояснений предпринимателя не содержится доводов о незаконности доначислений по данному эпизоду.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт занижения ИП Стаценко площади торгового зала в 1 кв. 2004г. на 3, 83 кв.м. (1 200 руб. х 3,83 кв.м. х  0,26 х 1,133 х 3 мес. Х 15% = 609 руб.), во 2 кв. 2004г. –на 3,83 кв.м. (1 200 руб. х 3,83 кв.м. х  0,26 х 1,133 х 3 мес. Х 15% = 609 руб.), в 3 кв. 2004г. на 3, 83 кв.м. (1 200 руб. х 3,83 кв.м. х  0,26 х 1,133 х 3 мес. Х 15% = 609 руб.), в 4 кв. 2004г. на 5,83 кв.м. (1 200 руб. х 5,83 кв.м. х  0,26 х 1,133 х 2 мес. Х 15% = 618 руб.) Общая сумма ЕНВД доначисленная по данному эпизоду составила 2 445 рублей.

Суд первой инстанции, принимая решение по делу, не дал оценку доказательствам по данному эпизоду доначислений, признав незаконным решение о доначислении ЕНВД в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю ЕНВД в сумме 2 445 рублей, соответствующие пени. На основании изложенного решение суда подлежит изменению в части удовлетворения требований о признании недействительным решения инспекции №10 от 28.02.08г. в части доначисления ЕНВД в сумме 2 445 руб., соответствующей пени.

В отношении штрафа по ЕНВД в сумме 489 руб. судом апелляционной инстанции вынесено исправительное определение от 29 июля 2009г.

Из материалов дела следует, что в соответствии со статьей 93 НК РФ инспекцией направлялось в адрес предпринимателя требование №249 от 05.04.07г. о предоставлении документов: в т.ч. книги учета доходов и расходов за 2004, 2005г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что налоговый орган привлек заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа, в том числе за непредставление книг учета доходов и расходов за 2004, 2005 годы в количестве 2 штук.

Суд первой инстанции, признавая незаконным решение инспекции в данной части  указал, что книги учета доходов и расходов за 2004, 2005 годы представлялись в инспекцию предпринимателем, не указав при этом на основании каких доказательств сделан данный вывод.

Предприниматель, обращаясь с заявлением в суд, первоначально указывал, что у него отсутствует обязанность по ведению книг учета доходов и расходов, позднее он указал, что книги учета доходов и расходов за 2004, 2005 годы представлялись им в налоговый орган в ходе выездной проверки.

Судебной коллегией не принимаются доводы предпринимателя об отсутствии обязанности по ведению книг учета доходов и расходов за 2004, 2005 годы, так как он являлся плательщиком упрощенной системы налогообложения.

Из материалов дела следует, что в т. 2 л.д. 1 –имеются книги учета доходов и расходов за 2004, 2005 годы.

Вместе с тем, предприниматель не представил доказательств представления книг учета доходов и расходов за 2004, 2005 годы в инспекцию по требованию. Суд апелляционной инстанции в определении предлагал заявителю представить указанные доказательства, однако они не были представлены.

Из объяснительной Стаценко  О.Г. от 17.01.08г. в адрес инспекции следует, что документы по требованию не представлены в виду изъятия милицией.

Суд апелляционной инстанции в определении предлагал заявителю представить указанные доказательства, однако они не были представлены.

Таким образом, налоговый орган правомерно привлек предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление книг учета доходов и расходов за 2004, 2005 годы в размере 100 руб., а решение суда подлежит изменению в данной части.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20 ноября 2008г. по делу № А32-12142/2008-3/143 изменить:

В удовлетворении требований отказать в части признания недействительным решения инспекции №10 от 28.02.08г. в части доначисления ЕНВД в сумме 2 445 руб., соответствующей пени, штрафа по ст. 126 НК РФ в сумме 100 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий  И.Г. Винокур

Судьи Е.В. Андреева

Т.Г. Гуденица