Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2009 по делу n А32-12142/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone] 

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону дело № А32-12142/2008-3/143

29 июля 2009 г. 15АП-1701/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: специалист первого разряда юридического отдела Мартынова Э.С., удостоверение УР №436919, по доверенности №04-12/00130 от 25.02.09г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Геленджику, 

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 20 ноября 2008г. по делу № А32-12142/2008-3/143

принятое в составе судьи Посаженникова М.В.

по заявлению ИП Стаценко О.Г.

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Геленджику

о признании недействительным решения от 28.02.08г. №10 в части

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Стаценко Ольга Геннадьевна (далее –предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Геленджику (далее –налоговый орган, инспекция) от 28.02.08г. №10 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа за непредставление налоговой декларации по НДС в размере 238 038,83 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в размере 52 876,14 руб., начисления пени по НДС в размере 116 076,15 руб., доначисления ЕНВД в сумме 43 426 руб., начисления пени по ЕНВД в размере 18 406,81 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату ЕНВД в размере 5 022 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа за непредставление документов в размере 2 500 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 20 ноября 2008г. удовлетворены заявленные требования. 

ИФНС России по г. Геленджику обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт и принять по делу новый, в удовлетворении заявленных требований предпринимателю отказать.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы жалобы, просил обжалуемое решение отменить, представил истребуемые определением суда первичные документы.

От предпринимателя поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в её отсутствие. Ходатайство удовлетворено судебной коллегией. Предприниматель по почте частично представил истребуемые определением суда апелляционной инстанции первичные документы. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба  подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 05.04.2007 по 23.11.2007 налоговым органом на основании решения от 05.04.2007  №   1150/20  проведена  выездная  налоговая  проверка  предпринимателя  по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 23.01.2008 № 2, на основании которого 28.02.2008 ИФНС вынесено решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности № 10. Указанным решением общество, в том числе привлечено к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление налоговых деклараций в размере 238 038,83 рубля, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 52 876,14 рубля, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату ЕНВД в размере 5 022 рублей; по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление в налоговый орган документов в размере 2 500 рублей. Кроме этого, указанным решением обществу, в том числе доначислен к уплате в бюджет НДС в размере 264 380,71 рубля, пени по НДС в размере 116 076,15 рубля, ЕНВД в сумме 43 426 рублей, пени по ЕНВД в размере 18 406,81 рубля.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал решение налогового органа в арбитражный суд.

При вынесении решения суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что в проверяемый период предприниматель находился на упрощенной системе налогообложения и являлся плательщиком единого налога на вмененный доход.

Пунктом 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы НДС лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, сумма налога подлежит уплате в бюджет.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Судом первой инстанции правильно установлено, что на основании агентских и дилерских договоров предприниматель являлась агентом операторов сотовой связи: ЗАО «Мобиком-Кавказ», ОАО «ВымпелКом», ООО «Мегателеком» и осуществляла деятельность от имени и по поручению принципала. По данному виду деятельности предприниматель применяла упрощенную систему налогообложения. Кроме этого, заявитель осуществляла реализацию карт экспресс-оплаты услуг связи и аксессуаров к сотовым телефонам и по данному виду деятельности применяла систему налогообложения в виде ЕНВД.

В связи с тем, что предприниматель, выставляя счета-фактуры с выделением НДС, декларации по налогу в ИФНС не представляла, налоговый орган привлек заявителя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 238 038,83 рубля, в том числе за 1 квартал 2005 года в размере 59 865,48 рубля, за 2 квартал 2005 года в размере 139 701,60 рубля, за 3 квартал 2005 года в размере 38 471,75 рубля.

В связи с тем, что сумма НДС в размере 264 380,71 рубля на момент проверки заявителем уплачена в бюджет не была, налоговый орган привлек предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 52 876,14 рубля.

Кроме этого, судом установлено и подтверждено материалами дела, что в связи с неуплатой в бюджет НДС налоговый орган доначислил предпринимателю пени по НДС в размере 116 076,15 рубля.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что основания для привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренной, пунктом 1 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисления пени по НДС отсутствуют ввиду следующего.

В силу статьи 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

По смыслу статей 119, 122 Кодекса субъектами налоговой ответственности являются налогоплательщики. В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации лица, применяющие специальные налоговые режимы, не являются плательщиками налога на добавленную стоимость.

В пункте 21 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности, в том числе по мотиву личности и целесообразности такого расширения.

Следовательно, лицо, не являющееся плательщиком налога на добавленную стоимость, но получившее налог от контрагента по счету-фактуре, в котором налог на добавленную стоимость выделен отдельной строкой, обязано перечислить налог в доход бюджета, при этом ответственность по статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации к таким лицам не применяется.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов, в том числе налогов или сборов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку предприниматель не являлся плательщиком НДС, начисление ему пени по НДС с учетом критериев ее определения, указанных в статье 75 Кодекса, необоснованно.

Судом первой инстанции правильно установлено и не оспаривается налоговым органом, что заявитель сумму самого налога в размере 264 380,71 рубля перечислил в бюджет.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования заявителя о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.02.2008 № 10 ИФНС по г. Геленджику Краснодарского края в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление налоговых деклараций в размере 238 038,83 рублей; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 52 876,14 рубля; - начисления пени по НДС в размере 116 076,15 рубля –подлежат удовлетворению.

Судом первой инстанции правильно установлено, что предприниматель Стаценко О.Г. являлась плательщиком ЕНВД в части розничной торговли /реализация карт экспресс-оплаты услуг связи и аксессуаров к сотовым телефонам/, осуществляемой через магазины и павильоны с  площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли. Одновременно предприниматель на основании агентских и дилерских договоров  с ЗАО «Мобиком-Кавказ», ОАО «ВымпелКом», ООО «Мегателеком» являлась агентом операторов сотовой связи, в связи с осуществлением данной деятельности применяла упрощенную систему налогообложения. Данные виды деятельности осуществлялись в магазине, расположенном по адресу: г. Геленджик, ул. Полевая 33.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом. 

В силу статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. 

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога от розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала (в квадратных метрах). 

При этом в соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды и другое), выдаваемые органами, осуществляющими регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности является фактическое использование данных площадей при осуществлении торговли.

По мнению инспекции, предприниматель в спорный период осуществляла деятельность, облагаемую ЕНВД в магазине, расположенном по адресу: г. Геленджик, ул. Полевая 33,  на основании договора аренды нежилого помещения от 10.03.2004 № 3/1 /период с 15.03.04 по 31.12.04г/ и  без даты № 3/1 /период с 05.01.05г. по 31.12.05г./. В пункте 1 данного договора указано, что предприниматель получает в пользование с правом субаренды нежилое помещение (часть торгового павильона типа