Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2009 по делу n А53-8455/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-8455/2009

29 июня 2009 г.                                                                                     15АП-4830/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Максакова С.В. (доверенность от 09.08.08гю № 0919/08 сроком действия 1 год)

от заинтересованного лица: государственного инспектора Собиной П.Н. (доверенность от 22.06.09г. для участия в рассмотрении дела)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19 мая 2009г. по делу № А53-8455/2009

по заявлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций

к заинтересованному лицу открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы"

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.

УСТАНОВИЛ:

Управление Россвязькомнадзора по Ростовской области (далее – Управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества с «Мобильные ТелеСистемы» (далее - общество)  к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией Федеральной службы по надзору в сфере связи от 01.07.2005 № 33911  на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в сети связи общего пользования (далее - лицензия).

 Заявление мотивировано тем, что при оказании услуг на основании   указанной лицензии общество нарушает п. 5 этой лицензии и Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.05 № 328 (далее - Правила). В частности, в нарушение п.п. «в», «и», «з» п. 19 Правил, в  условиях заключаемых обществом с абонентами договоров на оказание услуг связи отсутствуют: реквизиты расчетного счета оператора связи (п.п. «в»); не определен способ доставки счета (п.п. «и»); не указано согласие (отказ) абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания предусмотренного Правилами (п.п. «з»).

Решением от  19.05.09г. заявленные требования удовлетворены, общество признано виновным в совершении вменённого ему в вину Управлением  правонарушения и привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб. Суд первой инстанции признал правильными выводы Управления о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Суд в решении также указал, что представленные обществом в ходе рассмотрения дела документы не могут свидетельствовать    об   отсутствии   противоправности его   действий, так как они  не были представлены им Управлению при составлении протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и отказать Управлению в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.  Жалоба мотивирована тем, что общество не допускало нарушений, за совершение которых оно привлечено судом первой инстанции к административной ответственности. Это обусловлено тем, что условия, на отсутствие которых в договорах общества с его абонентами сослалось Управление, имеются в п.п. 7.1, 10.5, 13.2, 3.4, 7.6 «Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи “МТС”» (алее – Правила МТС). В этих Правилах МТС так же указаны реквизиты расчётного счёта оператора связи. В  п. 3.3. каждого заключаемого между обществом и абонентом договора указано, что эти Правила МТС являются неотъемлемой частью абонентского договора. В связи с этим, данные Правила МТС и абонентский договор  на основании ст.ст. 160, 161, п.п. 1,2 ст. 434 ГК РФ представляют собою единый договор.

Управление в отзыве на жалобу возражало против её удовлетворения, сославшись на наличие в действиях общества всех элементов состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Управления возражала против отмены решения суда, сославшись на доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу. Относительно доводов общества о том, что установленная п.п. «в», «и», «з» п. 19 Правил информация содержится в Правилах МТС, которые являются неотъемлемой частью каждого абонентского договора, пояснила, что эти Правила МТС часто меняются и в связи с этим не ясно, какая конкретно их редакция действовала в момент заключения каждого договора. В ходе проверки Управлением были выявлены нарушения, допущенные обществом с следующих абонентских договорах: № 161362621031 от 03.10.2008г. (ООО "Сила-Сан"), №161362737576 от 10.12.2008г. (ООСФорвард-Ростов"), №161362519907 от 29.07.2008г. (ООО "Лагуна"), № 161362698565 от 20.11.2008г. (ООО "Кодекс"), № 161362590038 от 08.09.2008г. (ООО "НПП'Альва").

На вопрос суда о том, выяснялось ли Управлением в ходе проверки, какая конкретно редакция Правил МТС действовала в период заключения каждого из указанных выше проверенных Управлением договоров, представитель Управления ответила отрицательно.

На вопрос суда о том, сколько Управлением в ходе проверки было выявлено редакций Правил МТС и в какой из них отсутствуют условия, установленные п.п. «в», «и», «з» п. 19 Правил, представитель Управления ответила, что эти вопросы Управлением в ходе проверки не изучались.

На вопрос суда о том, было ли установлено Управлением в ходе проверки, что какому-либо абоненту при подписании с ним договора общество не предоставило Правила МТС, представитель Управления ответила отрицательно.

На вопрос суда о том, было ли установлено Управлением в ходе проверки, что условия Правил МТС, приложенных к абонентскому договору, не содержали условий, установленных п.п. «в», «и», «з» п. 19 Правил, представитель Управления ответила отрицательно.

Представитель Управления пояснила, что в телеграмме, которой общество вызывалось на составление протокола об АП, была допущена техническая ошибка в месяце – вместо апреля был ошибочно указан март. Эта ошибка была устранена, общество было дополнительно проинформировано по телефону и факсу, что составление протокола состоится не 17.03.09г., а 17.04.09г. Общество эту информацию получило и направило для участия в составлении протокола своего сотрудника – директора филиала общества.

Представитель общества настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе. Дополнительно пояснил, что все условия, установленные п.п. «в», «и», «з» п. 19 Правил содержатся в Правилах МТС. На дату заключения абонентских договоров, в которых Управление выявило нарушения, действовала редакция Правил МТС, утверждённая Приказом руководителя МТС № Ц 01/153 П от 24.06.08г. Эта же редакция действует и в настоящее время. Правила МТС общедоступны – они размещены на сайте общества в сети Интернет, имеются в каждом офисе общества. Эти Правила МТС предоставляются каждому абоненту при подписании с ним абонентского договора, о чём указано в п. 3.3 каждого абонентского договора. Действовавшая до этого редакция Правил МТС также содержала условия, установленные п.п. «в», «и», «з» п. 19 Правил.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество имеет лицензию Федеральной службы по надзору в сфере связи от 01.07.2005 № 33911  на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в сети связи общего пользования (л.д. 58-61).

02.04.09г. Управлением на основании приказа руководителем Управления от 23.03.09г. № 218-П (в редакции приказа от 27.03.09г. № 257-б) в отношении общества по месту осуществления деятельности его филиала была проведена плановая проверка  деятельности общества в области связи (л.д. 7-9, 11).

17.04.09г. по результатам проверки Управлением был составлен акт проверки  от 17.04.09г. № 33911-61-12/008 (л.д. 10-16).

17.04.09г. по итогам проверки в отношении общества Управлением был составлен протокол об административном правонарушении, в котором зафиксированы следующие нарушения п.5 Лицензии и п. 19 Правил, квалифицированные по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензии: в нарушение п.п. «в», «и», «з» п. 19 Правил в  условиях заключаемых обществом с абонентами договоров на оказание услуг связи:

- отсутствуют реквизиты расчетного счета оператора связи (п.п. «в»);

-  не определен способ доставки счета (п.п. «и»);

- не указано согласие (отказ) абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания предусмотренного Правилами (п.п. «з») (л.д. 5).

22.04.09г. Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества за указанные нарушения к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 53, 2-3).

Повторно рассмотрев данное заявление, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оно не подлежало удовлетворению ввиду следующего.

Пунктом п.1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.03г. № 126-ФЗ «О связи» (далее – закон № 126-ФЗ) установлено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с п.9 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области связи, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.05г. № 87 (в редакции постановления от 29.12.05г. № 839), к лицензируемой услуге относятся услуги подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования.

На оказание указанной услуги обществом получена лицензия Федеральной службы по надзору в сфере связи от 01.07.2005 № 33911 

Частью 3 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с п.5 условий лицензии от 01.07.2005 № 33911, общество обязалось оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.05г. N 328.

Пунктом 14 указанных Правил установлено, что услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров.

Согласно п. 19 Правил в договоре в числе прочего должны быть указаны следующие данные:

в) реквизиты расчетного счета оператора связи;

з) согласие (отказ) абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания;

и) способ доставки счета.

Управление в доказательство того, что общество не включило в договоры с абонентами указанные условия, установленные п.п. нарушения обществом при осуществлении лицензионной деятельности п.п. «в», «з», «и» п. 19 Правил, первоначально предоставило суду первой инстанции вместе с заявлением: образец договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи МТС – «экземпляр оператора» (л.д. 35), фрагмент Правил МТС с пункта 1 по пункт 8.4 (л.д. 36).

Во исполнение определения суда первой инстанции о предоставлении полных материалов проверки, Управление дополнительно предоставило суду копии абонентских договоров: № 161362621031 от 03.10.2008г. (ООО "Сила-Сан"), №161362737576 от 10.12.2008г. (ООО Форвард-Ростов"), №161362519907 от 29.07.2008г. (ООО "Лагуна"), № 161362698565 от 20.11.2008г. (ООО "Кодекс"), № 161362590038 от 08.09.2008г. (ООО "НПП'Альва") (л.д. 74-77, 99).

Изучив тексты этих договоров (как типового договора, так и договоров, заключённых с пятью конкретными абонентами), суд апелляционной инстанции установил, что непосредственно в тексте каждого этого договора отсутствуют условия о  согласии (отказе) абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания, а также о способе доставки счёта. В образце договора, обозначенном как: «экземпляр оператора» также отсутствуют реквизиты расчётного счёта оператора связи.

Однако при этом, в тексте каждого из этих договоров (в п. 3.3 пяти договоров с конкретными абонентами и в третьем столбце текста образца договора) содержится следующее условие: «При подписании настоящего договора Абонент выражает безусловное согласие с Правилами оказания услуг подвижной радиотелефонной связи МТС, являющимися неотъемлемой частью настоящего Договора … . Правила оказания услуг связи МТС Абонентом получены, их условия, а также условия Тарифных планов Абоненту известны и понятны».

В заключительной части каждого из пяти договоров, заключённых с конкретным абонентов, также указаны реквизиты расчётного счёта оператора связи.

Согласно ст. 44 закона N 126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с