Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2008 по делу n А32-63044/2005. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Изменить решение

протяжении 150 м уложен на слой щебеночного балласта, толщина которого под шпалами в каждой точке менее 30 см. Считает, что данное обстоятельство относится к срытым недостаткам работ, не соответствует п.4.1.6 договора и СНиП 32-01-95 «Железные дороги колеи 1520мм». Согласно расчету ответчика стоимость работ по устранению этого недостатка - 490 489,42 руб.

-отдельные участки пути имеют отклонения радиусов кривых, что относится к скрытым недостаткам работ. Из-за этого недостатка происходит истирание рельсов на стрелочных переводах. Ссылается на расчет ООО «Стройпуть-Кубань» (Рабочий проект) о стоимости работ по устранению этого недостатка на сумму 3 675 420 руб.

В соответствии с ч.5 ст.268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что ответчиком обжалуется решение суда первой инстанции в части включения в стоимость подрядных работ работы механизмов, истцом решение суда обжалуется в части уменьшения стоимости цены работ, выполненных истцом по заказу ОАО «Туапсинский морской торговый порт» на 490 489, 42 рублей, в связи с наличием недостатков выполненных работ в виде уменьшения балластного слоя под шпалами выполненного подрядчиком железнодорожного пути. Законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемых частях проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом.

Согласно ч.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст.720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Оспаривая качество работ, ответчик ссылается на СНиП 32-01-95 «Железнодорожные дороги колеи 1520 мм», применяемый при проектировании и строительстве железнодорожных путей, усилении (реконструкции) существующих линий общего пользования для поездов, из которого следует, что толщина балластного слоя под шпалой: щебеночного или асбестового на балластной подушке из песка на пути с деревянными шпалами должна составлять не менее 25/20 для четвертой категории железнодорожных линий. Допускаемые отклонения - +100 мм, уменьшение не допускается (т.3 л.д.6-8).

Как следует из материалов дела, определениями суда от 20.02.2006 г. назначалась строительно-техническая экспертиза, проведенная экспертом фирмы Краснодаринвестоценка» Краснодарской Торгово-промышленной палаты.

На рассмотрение экспертов поставлены вопросы об определении объема и стоимости фактически выполненных ООО ПСФ «Редемонт - Мухортов и Сыновья» работ по договору и дополнительному соглашению к нему; об определении наличия работ, выполненных с нарушением строительных норм и правил, с отклонением от согласованного сторонами проекта, установить причины отклонения от проекта, размер затрат на устранение недостатков работ.

В заключении от 17.07.2006 г. №000645-06-187 эксперт Краснодарской ТПП подтвердил наличие старой балластной призмы, указав что под слоем нового щебеночного балласта находится старый балласт. Визуально - это песчано-гравийная смесь.

В заключении говорится, что в ходе осмотра выявлено, что под путями проходят инженерные коммуникации (напорная канализация), что не дало возможности устройства балластной призмы в соответствии с нормами.

Далее по точкам вскрытия толщина нового балластного слоя достигала 3-х сантиметров, этот участок пути был уложен по старому балластному слою. Эксперт указал, что о возможности использования старого балластного слоя использования под путями, а так же о качестве всего щебня балластной призмы, можно судить только путем проведения лабораторных анализов о качестве и о соответствии строительным нормам и правилам балластной смеси.

Согласно акту осмотра (обмера) от 18.04.06, проведенного экспертом Краснодарской ТПП в присутствии представителей обеих сторон с применением выборочного вскрытия балластного слоя по всей протяженности путей с диапазоном 10 метров по торцам шпал, установлено, что толщина балластного слоя везде разная - от 3 см. до 23 см.

В акте представитель порта отразил особое мнение о том, что установить толщину балластного слоя от стыка весов и далее в сторону причала, уложенного фирмой-подрядчиком, не представляется возможным. Под щебнем, находящимся непосредственно под шпалами, находится земляная смесь другого цвета со щебенкой и гравием, происхождение которой неизвестно.

В письменных пояснениях к заключению эксперт дополнительно пояснил, что различие «Балластной призмы» и «Земляного полотна» состоит в следующем: Балласт должен быть легко дренирующим - песок, щебень, гравий. Земляное полотно сооружается, как правило, из местных, прилегающих к трассе ж.д. линии, грунтов. При проведении замеров определена фактическая толщина нового щебня под шпалой.

Стоимость затрат на устранение недостатков эксперт Краснодарской ТПП не установил совсем, в связи с чем определением от 05.09.06 была вновь назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Туапсинской дистанции пути Краснодарского отделения СКЖД ОАО «РЖД». На исследование эксперта поставлен вопрос: определить наличие работ, выполненных с нарушением строительных норм и правил, с отклонением от согласованного сторонами проекта, причины отклонения от проекта, размер затрат на устранение недостатков работ.

Однако, как следует из оспариваемого судебного акта, несмотря на требования и предупреждения суда, начальник Туапсинской дистанции пути, проводивший экспертизу, не дал подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Позднее им были представлены копия диплома о наличии специального образования (т.3 л.д.65-67), но само заключение при наличии в деле других документов по рассматриваемым обстоятельствам, подписанных тем же лицом, имеет неустранимые противоречия в выводах, в связи с чем обоснованно не было принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по правилам ст.68 АПК РФ.

В материалы дела имеется акт отбора образцов грунта в нижней части шпалы в предварительно отрытой закопушке от 05 декабря 2006 г., составленный геологом ОАО «ЧерноморТИСИЗ» в присутствии представителей обеих сторон и Туапсинской дистанции пути, согласно которому произведен забор проб грунта - балласта в пути между стрелочными переводами № 231-234. На основании данного акта главным геологом ОАО «ЧерноморТИСИЗ» сделано заключение от 04.12.2006 г., в котором установлены результаты определений гранулометрического состава грунтов балласта железнодорожного полотна на территории Туапсинского морского торгового порта. По результатам инженерно-геологического обследования и на основании лабораторных определений гранулометрического состава грунтов ситовым методом установлено, что техногенные грунты балласта классифицируются: Закопушка №1 - Насыпной, галечниковый грунт с песчаным заполнителем 33,2%; Закопушка №2 - Насыпной, галечниковый грунт с песчаным заполнителем 32,0%; Закопушка №3 - Насыпной, гравийный грунт с песчаным заполнителем 45,2%; Закопушка №4 - Насыпной, гравийный грунт с песчаным заполнителем 41,2%. Классификация грунтов приведена на основании ГОСТ 25100-95. Результаты определений гранулометрического состава грунтов приведены в приложенной к заключению таблице. Длина участка 120,0м.

Пробы взяты вручную от нижней части шпалы на глубину 0,3м, со стенок: предварительно отрытой закопушки    (т.3 л.д.36-39).

Как следует из материалов дела, экспертиза по определению стоимости фактически выполненных подрядчиком работ и определению стоимости работ по устранению недостатков не проведена. Ни эксперт Краснодарской ТПП, ни начальник Туапсинской дистанции пути не ответили точно на вопрос суда о стоимости работ по устранению недостатков.

ГУ КЛСЭ МЮ РФ возвратила материалы дела без исполнения, ссылаясь на отсутствие в штате соответствующих специалистов.

В судебном заседании 31.10.2007 стороны просили суд первой инстанции принять решение без проведения судебной экспертизы по имеющимся в деле доказательствам, о чем расписались в протоколе судебного заседания.

В соответствии с правилами п.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Суд первой инстанции в оспариваемом решении приходит к выводу о том, что поскольку недостаток работ в части толщины щебня под шпалами установлен квалифицированными специалистами (экспертами), является скрытым, поскольку не мог быть установлен при обычном способе приемки, поэтому основанию следует общую стоимость работ уменьшить на стоимость работ по устранению этого недостатка.

Однако данный вывод суда первой инстанции является ошибочным по следующим основаниям.

По смыслу п.1 ст.723 ГК РФ заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков. Между тем в рассматриваемом деле стороны иначе, чем это предусмотрено в ГК РФ, определили права заказчика и порядок их применения в случае некачественного выполнения работ подрядчиком.

В соответствии с п.5.2. договора строительного подряда № 28/04 (2) от 14 октября 2004 г., заключенного между истцом и ответчиком, следует, что при наличии обстоятельств, когда дефекты возникли по вине подрядчика расходы по устранению недостатков возмещаются за счет средств подрядчика. Таким образом, из данного пункта договора императивно следует, что сторонами предусмотрено то «иное» о чем говорится в п.1 ст. 723 ГК РФ, а именно то, что заказчик имеет право требовать только возмещения затрат по устранению недостатков возникших по вине подрядчика, но никак не соразмерного уменьшения установленной за работу цены. Из материалов дела следует, что ответчиком встречного искового заявления о возмещении расходов по устранению недостатков возникших по вине подрядчика не заявлялось, как не заявлялось встречного искового заявления о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

В согласно с п. 4 ст.720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заказчик в разумный срок известил подрядчика об обнаруженных им скрытых недостатках, кроме того, наличие в материалах дела акта скрытых работ № 15 от 21.03.2005 г. подписанного заказчиком и подрядчиком в котором зафиксировано, что основание для пути соответствует требованиям СНиП может свидетельствовать о соответствии выполненных подрядных работ условиям договора.

Из содержания п. 1 ст. 723 ГК РФ следует, что ответственность подрядчика, за работу выполненную с отступлениями от договора подряда наступает в случае, если данные отступления ухудшили результат работ либо работы выполнены с иными недостатками, которые делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования. Однако, как следует из материалов дела, факт ухудшения работ выполненных подрядчиком по договору строительного подряда либо наличие недостатков делающих результат работ (подъездной путь) не пригодным для использования по назначению выявлен и подтверждены какими-либо доказательствами со стороны ответчика не был. Более того, истец в судебном заседании обратил внимание суда на тот факт, что результат работ активно используется ОАО «Туапсинский морской торговый порт» в своей производственной деятельности более двух лет и данный факт не оспаривается ответчиком. Проведенные по делу экспертизы также не подтвердили наличие недостатков делающих результат работ не пригодным для использования, из чего следует, что оснований для уменьшения стоимости работ относительно к объему и качеству балластного слоя у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом, ссылка суда первой инстанции на п. 1 ст. 723 ГК РФ в качестве обоснования соразмерного уменьшения цены работ по договору на 490 489,42 руб. является необоснованной, что в силу п. 4 ч.1 ст. 270 АПК РФ является основанием для изменения решения суда в данной части и для удовлетворения апелляционной жалобы истца.

В удовлетворении апелляционной жалобы ответчика следует отказать по следующим основаниям.

Согласно п.2.4 п.2 договора строительного подряда ответчик обязан предоставлять механизмы по заявке подрядчика для производства работ. При использовании подрядчиком механизмов заказчика затраты на механизмы исключаются из объема выполненных работ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между сторонами производились взаиморасчёты за выполненные работы и использование механизмов, что отражено в актах сверки от 26.01.2005 г., 18.08.2005 г., от 21.10.2005 г. согласно предъявленным портом счетам-фактурам на оплату услуг техники (т.1 л.д.32-34), после чего задолженность порта в пользу истца по состоянию на 18.08.2005 г. составляла 797 082 руб.

Ответчик считает, что подрядчик в актах выполненных работ №№1-13 предъявил заказчику к оплате их стоимость. Частично стоимость работы машин и механизмов была погашена заказчику на общую стоимость 86250 руб. с учетом НДС (58554,34 + 17326,53 + 6626,88 + 3742,96 - указаны в Акте