Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2016 по делу n А32-36077/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-36077/2014

23 января 2016 года                                                                           15АП-21506/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Величко М.Г., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца: представитель Никифорова Н.П. (доверенность от 24.08.2015),

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Теплосберегающие конструкции и материалы»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 16.10.2015 по делу № А32-36077/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью «Теплосберегающие конструкции и материалы» (ОГРН 1083435001979 ИНН 3435092281)

к открытому акционерному обществу «ЭНЕКС» (ОГРН 1022301970250 ИНН 231202641)

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Теплоком» (далее – истец, ООО «Теплоком») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «ЭНЕКС» (далее – ответчик, ОАО «ЭНЕКС») о взыскании 947 615 рублей 64 копеек задолженности, 95 116 рублей 92 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами,                          30 942 рублей 34 копеек расходов по оплате государственной пошлины, 100 000 рублей расходов по оплате услуг представителя, 60 000 рублей расходов за проведение экспертизы (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.10.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение арбитражного суда первой инстанции от 16.10.2015 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает на то, что экспертом проведена судебная строительно-техническая экспертиза, тогда как судом назначена строительная экспертиза. Таким образом, по мнению истца, эксперт вышел за пределы требований, указанных в определении о назначении экспертизы. Ссылается на нарушение судом норм процессуального права, выразившееся в назначении повторной, а не дополнительной экспертизы, которая, по мнению истца, поручена тому же эксперту, в нарушение пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апеллянт ссылается на то, что для уменьшения стоимости работ на стоимость работ по устранению недостатков необходимо обращение заказчика в суд с самостоятельным иском в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель жалобы указывает на то, что требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежало удовлетворению.

В материалы дела от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Отзыв судом приобщен к материалам дела.

Представитель  ответчика в судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о проведении повторной судебно-строительной экспертизы, мотивированное тем, что эксперт вышел за пределы требований определения суда от 18.11.2014 и провел судебную строительно-техническую экспертизу, тогда как судом назначена судебная экспертиза. По мнению заявителя жалобы, в ответе на подвопрос «б» вопроса №1 эксперт Пищулина М.Н. в заключении эксперта  от 19.03.2015 №Л32-36037/2014/03-15 указала, что смонтированное быстровозводимое здание ОПУ является не блочно-модульным, а мобильным сборно-разборным зданием, в соответствии с установленными понятиями в ГОСТ 5957-83 Мобильные здания и сооружения. Однако, в определении о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы судом вновь ставится вопрос №1 – «Является ли смонтированное ООО «Теплоком» здание зданием блочно-модульного типа, которого должен был изготовить и поставить истец в соответствии с условиями пункта 1.1 договора». Указанное свидетельствует, что суд, назначая дополнительную, а не повторную экспертизу вновь ставит перед экспертом вопрос, ответ на который ранее экспертом уже давался в заключении от 19.03.2015                       №А32-36037/2014/03-15, то есть фактически суд, повторно задавая тот же вопрос, перепроверяет ранее сделанные экспертом выводы. Апеллянт также в ходатайстве указывает на то, что в первоначальном заключении эксперта ООО «Аваль» от 16.04.2015, так и в заключении эксперта от 15.07.2015 указано, что эксперту Пищулиной М.Н. разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные статьей 85 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации тогда как экспертизы по настоящему делу были проведены в рамках арбитражного судопроизводства, и права эксперта в данном случае закреплены в статьях 55 и 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые, по мнению истца, эксперту разъяснены не были.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Как следует из материалов дела, истцом ходатайство о проведении повторной экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось, в связи с чем, заявленное ходатайство подлежит отклонению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 05.03.2013 между ООО «Теплоком» (поставщик) и ОАО «Южный инженерный центр энергетики» (с 19.06.2013 переименовано в ОАО «ЭНЕКС») (покупатель) заключен договор №05/03, по условиям которого поставщик обязался изготовить и поставить блочномодульное здание ОПУ по титулу «ОРУ 110 кВ ГТУ ТЭЦ в МО ЗАТО Знаменск Астраханской области» и передать данную продукцию в собственность покупателя вместе со всей необходимой проектной документацией. В состав продукции должно быть включено основное оборудование, т.е. оборудование, поименованное в спецификации (приложение №1 к договору), а также вспомогательное оборудование, не входящее в состав основного оборудования.

В соответствии с пунктами 1.1.2, 1.1.3 договора поставщик обязался в сроки, указанные в спецификации, оказать услуги по монтажу продукции на объекте, устранить за свой счет дефекты и недостатки оборудования/продукции, выявленные в процессе его/ее приемки покупателем, монтажа, пуско-наладки, ввода в эксплуатацию и выявленные в гарантийный период.

Пункт 3.20 Договора предусматривает, что доставка продукции в место назначения и ее сдача покупателю должны осуществляться поставщиком покомплектно (партиями).

20.09.2013 сторонами заключено дополнительное соглашение №1 к договору, в котором стороны договорились об увеличении договорной цены до                    6 786 029 рублей 80 копеек в связи с выпуском откорректированной рабочей документации. Спецификация №1, изложенная в редакции дополнительного соглашения от 20.09.2013 №1, предусматривала, что в состав здания ОПУ входили следующие комплекты оборудования: комплект ограждающих конструкции, комплект металлического каркаса, комплект силовой рамы, комплект оборудования – вентиляции, кондиционирования, отопления и освещения. Согласно пункту 3 дополнительного соглашения под комплектом понимается полный набор оборудования и материалов в соответствии с настоящей спецификацией.

В соответствии с пунктом 5 дополнительного соглашения №1 в стоимость материалов входят услуги по доставке и работы по сборке здания ОПУ и его систем на объекте МО ЗАТО г. Знаменск Астраханская область ОРУ 110кВ в том числе, доставка каркаса, сэндвич-панелей, здания ОПУ, монтаж сэндвич-панелей стен и кровли, монтаж каркаса здания ОПУ, монтаж потолка помещений ОПУ, стоимость производства работ по устройству рамы с учетом монтажа теплоизоляции и обшивки металлическим листом, погрузочно-разгрузочные работы, ППР, КМД (рама, здание), проект архитектурно-строительные решения, конструкции металлические, монтаж отопления, кондиционирования, освещения, вентиляции, отделки помещений АКБ.

Пунктом 8 дополнительного соглашения предусмотрено два этапа работ по договору:

- первый этап: комплектация объекта согласно спецификации, в том числе архитектурно-строительный раздел проекта в течение 25 рабочих дней с момента поступления на расчетный счет поставщика первого авансового платежа;

- второй этап: поставка и монтаж полнокомплектного здания ОПУ, согласно спецификации в течение 100 рабочих дней с момента поступления второго авансового платежа и готовности строительной площадки к монтажу конструкции.

Пункт 2.3.1 договора предусматривает следующий порядок расчетов: авансовый платеж в размере 40% от полной стоимости продукции и услуг в течение 15 календарных дней; 40% от полной стоимости продукции - после уведомления покупателя о готовности продукции к отгрузке на место монтажа в течение 15 календарных дней со дня подписания комплектовочной (укладочной) ведомости на всю поставленную продукцию на складе временного хранения поставщика; окончательный платеж в размере 20% - в течение 15 календарных дней с момента подписания покупателем счета-фактуры, товарной накладной по форме ТОРГ-12, акта сдачи-приемки поставленной и смонтированной на объекте продукции, подписанного обеими сторонами.

Пункт 2.7 договора предусматривает, что в случае поставки продукции с недостатками (дефектами) и/или некачественного оказания услуг/выполнения работ поставщиком, а также в случае несвоевременной поставки продукции и/или выполнения работ/услуг покупатель оставляет за собой право задержать выплату очередного окончательного (авансового) платежа на количество дней задержки выполнения работ.

Согласно пункту 3.5 договора, поставка оборудования осуществляется силами поставщика на склад ЗАО «Искра-Энергетика», расположенный на строительной площадке, после получения на расчетный счет поставщика второго авансового платежа в размере 40% от общей суммы договора. Поставщик считается выполнившим свои обязательства по поставке оборудования с момента подписания покупателем акта окончательной сдачи-приемки без замечаний на весь его объем согласно спецификации приложения №1 поставки.

Переход права собственности от поставщика к покупателю на оборудование происходит с момента его передачи покупателю по товарной накладной ТОРГ-12. Однако в случае некомплектной поставки оборудования на строительной площадке, а также по истечении срока на устранение недостатков, предусмотренного пунктом 3.27 договора, произвести возврат некомплектного оборудования с возложением всех транспортных расходов на поставщика.

Из положений пункта 3.6 договора следует, что поставщик должен сформировать и передать покупателю следующую документацию: два комплекта эксплуатационно-технической документации на оборудование в бумажном виде и один в электронном виде, которые направляются покупателю совместно с финансовыми документами. Весь объем передаваемой с оборудованием документации должен быть на русском языке, в случае поставки оборудования без эксплуатационной либо технической документации поставка считается некомплектной.

Согласно пунктам 3.22 – 3.27 договора окончательная приемка продукции осуществляется покупателем в течение 10 рабочих дней с момента получения и монтажа продукции на строительной площадке и оформляется двусторонним актом сдачи-приемки продукции. При обнаружении в процессе окончательной приемки продукции ее недостатков (дефектов) поставщик обязан устранить указанные несоответствия и недостатки продукции в срок, не превышающий 10 календарных дней с момента получения соответствующего требования покупателя.

В соответствии с пунктом 3.25 договора при отсутствии замечаний к продукции, в том числе и к эксплуатационно-технической и иной предусмотренной договором документации, а также к отгрузочной документации, покупатель подписывает акт сдачи-приемки продукции