Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2015 по делу n А32-12182/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

что количество подлежащих забивке свай составляет 1290 шт., что соответствует количеству свай, указанных в графике производства работ.

Согласно пояснениям представителя истца в судебном заседании в ходе выполнения работ установлена необходимость в выполнении работ в большем объеме. По названному выше акту выполненных работ сданы заказчику работы по забивке 3418 свай различного диаметра.

В соответствии с пунктом 3.1  общая стоимость работ по настоящему договору определяется расчетом договорной цены и составляет ориентировочную сумму в размере 28379995 руб. 74 коп. Стоимость договора определяется стоимостью фактически выполненных подрядчиком работ, увеличенной на стоимость материалов поставки заказчика, продаваемых подрядчику (пункт 3.2). Изменение стоимости договора производится только по дополнительному соглашению сторон к данному договору (пункт 3.5 договора).

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из названных выше условий договора следует, что цена определенная сторонами в пункте 3.1 договора является ориентировочной и подлежит уточнению по факту выполнения работ.

В акте о приемке выполненных работ № 1 от 30.09.2013 и справке о стоимости выполненных работ и затратах № 1 от 30.09.2013  стоимость фактически выполненных работ составляет 64218930 руб. 43 коп.

Со стороны заказчика акт и справка подписаны генеральным директором ЗАО "Интерспецстрой" Дубликовым Г.Г., со стороны подрядчика - генеральным директором ООО "ГСИ-ВНПС" Каленский В.Д.

В соответствии со статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Полномочия лиц, подписавших справку и акт о приемке выполненных работ сторонами по делу не оспариваются.

Акт о приемке выполненных работ и справка подписаны уполномоченными лицами заказчика и подрядчика, вследствие чего данные документы свидетельствуют о выражении сторон сделки на изменение условий договора о цене, в результате чего стоимость работ увеличилась до 64218930 руб. 43 коп., то есть исходя из фактически выполненного объема работ.

Ссылка заявителя жалобы на то, что спорный договор является незаключенным, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его

Согласно пункту 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

По смыслу названных статей, договор подряда может быть признан заключенным, если сторонами в письменной форме согласовано условие о предмете договора, сроках выполнения работ, цене либо способах ее определения.

Вместе с тем, вопрос о незаключенности договора подряда ввиду неопределенности условий о его предмете и о сроках выполнения работ может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения договора. Несогласованность воли сторон при заключении договора исцеляется его реальным исполнением, в связи с чем, если договор исполнен, условия о его предмете и сроке не считается несогласованным, вопрос о предмете и сроках выполнения работ утрачивает какое-либо значение, а договор должен быть признан заключенным в исполненной части.

Факт выполнения работ по договору сторонами не оспаривается и подтвержден названным выше актам № 1 от 30.09.2012, следовательно, договор исполнен, оснований для признания его незаключенным не имеется.

С учетом наличия в спорном договоре условия об определении стоимости договора стоимостью фактически выполненных работ, фактическим выполнением работ по спорному договору в объеме, превышающим объем работ, предусмотренный договором, наличием в договоре условия о сроке выполнения работ – 71 день, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что сторонами согласованы существенные условия договора в ходе его исполнения.

Какие-либо дополнительные соглашения между сторонами, в связи с увеличением объема работ сторонами не заключались.

В материалы дела представлено письмо заказчика от 19.01.20132 с предложением подписать дополнительное соглашение, однако, соглашение сторонами не было подписано.

Следовательно, подрядчик уклонился от заключения дополнительных соглашений к спорному договору с учетом увеличения объема выполненных работ.

Период просрочки выполнения работ определен судом первой инстанции с 01.04.2012 по 30.09.2012, что составляет 180 дней.

Требование о взыскании неустойки удовлетворено судом первой инстанции исходя из стоимости фактически выполненных работ в размере 64218930 руб. 43 коп., размер неустойки составил 23118814 руб. 95 коп., с учетом установленного пунктом 15.3 договора ограничения в 10 % от стоимости объекта, размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, составил 6421893 руб. 04 коп.

Довод заявителя жалобы о просрочке заказчика по исполнению обязанности передать материалы для изготовления работ, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

В пункте 5.6 спорного договора предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить продажу подрядчику материалов в соответствии с разделом 7 настоящего договора, передачу оборудования в монтаж при предъявлении соответствующей заявки и доверенности на представителя подрядчика.

В пункте 7.1 договора определено, что заказчик приобретает и реализует подрядчику строительные материалы, изделия и конструкции, инженерное (технологическое) оборудование на возмездной основе в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Порядок учета материалов, переданных подрядчику, в актах формы КС-2 установлен в пункте 7.2 договора.

Таким образом, на заказчика возложена обязанность по передаче подрядчику строительных материалов, необходимых для выполнения работ по заявке подрядчика.

Заявки на передачу материала в деле отсутствуют.

В материалах дела имеются письма подрядчика, направленные заказчику, с требованием предоставить материалы. Письма датированы 24.02.2012 и 19.01.2012 (т. 1 л.д. 190, 191).

Суд первой инстанции обоснованно не принял указанные письма во внимание, так как в деле отсутствуют доказательства их направления заказчику.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Если после выяснения всех указанных обстоятельств судами будет установлено, что подрядчик все-таки допустил просрочку исполнения после окончания периода просрочки кредитора, то с учетом вины последнего подлежит рассмотрению вопрос о соразмерном снижении ответственности подрядчика.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Указанные правила применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

В обоснование своих возражений заявитель жалобы ссылается на  договор купли-продажи ТМЦ к договору № 10/7-12 от 16.01.2012 на выполнение комплекса работ по бурению и погружению свай от 16.01.2012 (т. 1 л.д. 179-181) и товарную накладную № 449 от 04.07.2012 на общую стоимость 39066667 руб. 35 коп. (т. 1 л.д. 184).

Однако, в судебном заседании апелляционной инстанции 19.10.2015 в материалы дела представлена переписка сторон в ходе исполнения спорного договора, из которой следует, что поставка материалов осуществлялась заказчиком до составления названной накладной.

С сопроводительным письмом от 12.02.2014 подрядчик  направил заказчику исполнительную схему, подтверждающую факт погружения свай в соответствии с выданной проектной документацией. В письме подрядчик указал на погружение свай в количестве 64 шт.

В письме от 24.02.2012 подрядчик сообщил о наличии затруднений в выполнении работ, в связи с отсутствием свай.

В письме от 19.03.2012 подрядчик указал на поставку свай в количестве 32 шт. в сутки, при потребности 60 свай в сутки.

Впоследствии сторонами велась переписка относительно надлежащего оформления результата работ.

Кроме того, истцом в материалы дела представлены накладные на отпуск материалов на сторону в период после заключения спорного договора подряда, согласно которым до апреля 2012 года подрядчику предано 2388 штук свай для выполнения работ.

В соответствии с пунктом 6.21 договора подрядчик обязан в течение 30 (тридцати) дней с момента заключения договора разработать и представить на утверждение заказчику детализированный график производства работ по договору, включая изготовление и поставку оборудования, пуско-наладочные работы, работы по доставке материалов, прочих затрат по законченным этапам, с указанием стоимости каждого этапа. Заказчик в 10-дневный срок согласовывает детализированный график производства работ по этапам или направляет мотивированный отказ.

Таким образом, в детализированном графике производства работ подрядчик должен был предусмотреть график поставки ему материалов, такой график подрядчиком не составлялся.

При этом, согласно пункту 3.1 договора купли-продажи ТМЦ от 16.01.2012 передача материалов осуществляется на складе продавца – ЗАО «Интерспецстро» по товарным накладным ТОРГ-12.

Следовательно, по условиям договора подрядчик обязан принять материалы на складе заказчика и доставить их к месту выполнения работ.

В деле отсутствуют доказательства того, что подрядчику отказано в передаче материалов по его требованию.

В связи с непредставлением подрядчиком детализированного графика выполнения работ, у заказчика отсутствовала возможность осуществлять поставку материалов в количестве, необходимом подрядчику для выполнения работ в установленные сроки.

С учетом изложенных выше обстоятельств, основания для вывода о наличии вины кредитора либо просрочки кредитора в нарушении обязательств отсутствуют.

Довод заявителя жалобы о том, что заказчиком не исполнены обязанности, предусмотренные в пунктах 5.4 и 8.2 спорного договора, в связи с чем ответственность за нарушение срока выполнения работ не может быть возложена на ответчика, отклоняется судом апелляционной инстанции.

По мнению заявителя, заказчиком не представлено разрешение на строительство, строительная площадка и строительные материалы (трубы) для выполнения работ, что препятствовало своевременному выполнению работ.

Однако, как отмечено выше, работы по спорному договору выполнены подрядчиком, при этом в материалах дела отсутствуют доказательства передачи подрядчику строительной площадки либо иных разрешений и документов непосредственно перед выполнением работ.

Документы по передаче разрешительной документации в материалах дела отсутствуют, что не позволяет сделать вывод о ее несвоевременной передаче подрядчику, в связи с чем оснований для применения норм статей 405 и 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

В письме от 12.02.2014 подрядчик подтвердил факт выдачи ему проектной документации.

Довод заявителя жалобы о корректировки проектной документации документально не подтвержден, в представленной в материалы дела переписке сторон отсутствует указание на приостановление работ в связи с изменением проекта.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 01.04.2012 по 30.09.2012 исходя из стоимости работ в размере 64218930 руб. 43 коп., с учетом установленного пунктом 15.3 договора ограничения в 10 % от стоимости объекта, размер неустойки, в размере 6421893 руб. 04 коп. обоснован.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока предоставления детализированного графика производства работ в размере 6421893 руб. 04 коп.

В соответствии с пунктом 6.21 договора подрядчик обязан в течение 30 (тридцати) дней с момента заключения договора разработать и представить на утверждение заказчику детализированный график производства работ по договору, включая изготовление и поставку оборудования, пуско-наладочные работы, работы по доставке материалов, прочих затрат по законченным этапам, с указанием стоимости каждого этапа. Заказчик в 10-дневный срок согласовывает детализированный график производства работ по этапам или направляет мотивированный отказ.

В абзаце 12 пункта 15.3 договора установлено, что за просрочку предоставления детализированного графика производства строительно-монтажных работ, согласно пункту 5.21. договора, заказчик