Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2015 по делу n А53-7055/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Порядка Ростовским УФАС России соблюдено не было.

В апелляционной жалобе управление указывает на соблюдение процедуры вынесения оспариваемого решения в соответствии с Порядком N 537 и правомерное отражение в пункте 1 решения указания на нарушение заказчиком ч. 7 статьи 34, ч. 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, в пункте 3 решения - рассмотреть вопрос о привлечении виновного лица заказчика к административной ответственности.

Вместе с тем, Порядок N 537 не предусматривает для антимонопольного органа возможности принятия в установленной данным Порядком процедуре решения о признании заказчика нарушившим закон N 44-ФЗ и решении вопроса о привлечении виновных лиц в связи с данным нарушением к административной ответственности.

Указанный вывод суда первой инстанции соответствует сложившейся судебной практике (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа АС СКО от 10.04.2015 по делу N А53-17953/2014 и от 23.04.2015 по делу N А53-18614/2014).

В связи с этим суд первой инстанции правомерно признал решение комиссии управления в указанной части недействительным.

Как следует из обжалуемого в деле решения и судебного акта, основанием для отказа в согласовании послужило нарушение заказчиком при организации аукциона ч.ч.5, 8 ст. 34, п.1 ч.1 ст. 33 закона № 44-ФЗ и аукционной комиссией требований п.п.1, 2 ч.4 ст. 67 закона №44-ФЗ.

Дополнительно изучив материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции не недоказанности наличия перечисленных выше нарушений со стороны заказчика и аукционной комиссии.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 33 закона № 44-ФЗ, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться в том числе следующим правилом: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

Частью 5 ст. 34 закона № 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 8 ст. 34 закона № 44-ФЗ установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения предусмотренного ст. 34 закона № 44-ФЗ размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.13г. № 1063 (далее - Правила).

В соответствии с п. 4 Правил, за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В соответствии с п. 5 Правил, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно ч.1 ст. 67 закона  44-ФЗ, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Подпунктами 1, 2 ч. 4 ст. 67 закона № 44-ФЗ определено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредставления информации, предусмотренной ч.3 ст. 66 закона № 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной ч.3 ст. 66 закона № 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

Исходя из решения комиссии управления, основанием для отказа службе в согласовании заключения контракта послужили нарушения приведённых выше норм закона № 44-ФЗ, которые выразились в следующем.

В нарушение требований ч.ч. 5, 8 ст. 34 закона № 44-ФЗ и п.п. 4, 5 Правил, заказчик в п.7.4 приложения №3 к документации об аукционе установил размер штрафа на заказчика = 2% от цены контракта, а не 2,5% от цены контракта, и в п.7.7 приложения №3 к документации об аукционе установил размер штрафа на подрядчика = 5% цены контракта, а не 10% от цены контракта, как это установлено п.п. 5, 4 Правил, так как цена контракта не превышает 3 млн. рублей.

В жалобе управление настаивает на законности вывода о данном нарушении.

Дополнительно оценив позиции участвующих в деле лиц в отношении данного нарушения, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии у комиссии управления достаточных оснований для отказа службе в согласовании заключения контракта по данному нарушению ввиду следующего.

Согласно п. 3 Правил, размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных законом № 44-ФЗ.

В связи с этим, проект контракта, являющийся приложением к документации, не должен содержать указания на процент от цены контракта. В направленном на согласование в антимонопольный орган Проекте контракта проценты указаны как примечание и носят справочный характер. В самом контракте размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в соответствии с Законом и Порядком №1063. В силу Закона Контракт не предусматривает обязательного указания примечаний и процентов.

Расчет штрафных санкций может быть произведен только после проведения торгов и определения итоговой цены контракта и устанавливается размер штрафа в виде фиксированной суммы в соответствии с Законом и Порядком №1063.

Фактически заказчиком допущена опечатка в справочной информации в Проекте контракта в части размера штрафных санкций, которые рассчитываются исключительно в виде фиксированной суммы по итогом аукциона.

Кроме того не может являться основанием для отказа в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком формальное нарушение положений закона №44-ФЗ, которое не привело к необоснованному ограничению круга участников закупки или неверному определению лица, с которым должен быть заключен контракт (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.04.2015 года по делу № А53-18614/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.04.2015 года по делу № А53-17953/2014).

С учётом этого, изложенное  не может являться основанием для отказа в заключении контракта.

Так же в качестве отказа в согласовании заключения контракта комиссия управления сослалась на нарушение заказчиком приведённых выше требований ст. 33 закона № 44-ФЗ к описанию объекта закупки, а именно: согласно Таблице, при выполнении работ следовало использовать "шкаф настенный 19-дюймовый (19 "), 27 U", имеющий габаритные размеры "не менее 1304x600x600", при этом Заказчиком не были указаны единицы измерения данных размеров, что препятствовало установлению величин этих размеров. Следовательно, Заказчик по названному шкафу настенному не установил однозначно, исчерпывающе требования к техническим, качественным характеристикам объекта закупки, в части величин названных габаритных размеров, чем нарушил п.1 ч.1 ст.33 Закона № 44-ФЗ.

Ссылка суда на наличие в общедоступных источниках сведений о единицах измерения величин, по мнению управления, не освобождает Заказчика от исполнения требований п.1 ч.1 ст. 33 закона № 44-ФЗ в полном объеме, в т.ч. исчерпывающего указания единиц измерения физических величин.

Оценив доводы управления, суд апелляционной инстанции не признал их надлежащими для признания обоснованным отказа комиссии управления службе в согласовании заключения контракта по данному основанию.

При этом суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Управление в документации в описании объекта закупки указано: «Шкаф настенный 19-дюймовый (19"), Высота не менее 27U, Габаритные размеры не менее 1304x600x600».

В данной части объектом закупки выступала на мебель, а IT-оборудование.

 «Шкаф настенный 19-дюймовый» - означает, что данный шкаф предназначен для IT-оборудования шириной 19 дюймов, т.е. 482,6 миллиметров (общепринятый стандарт стоечного (устанавливаемого в стойки/шкафы') оборудования - 19 дюймов).

Ширина шкафа - 600 мм. как раз соответствует тому, чтобы в него поместилось стоечное оборудование шириной 482.6 мм (т.е. 19 дюймов').

Юнит (обозначение: U; от англ. Unit, RU - англ. Rack Unit, RMU - англ. Rack Mount Unit) - единица измерения высоты специального оборудования: телекоммуникационного, ГТ-оборудования, промышленных компьютеров, оборудования систем управления и промышленной автоматизации, встраиваемых источников бесперебойного питания, распределителей питания ЦОД, профессионального музыкального оборудования (синтезаторы, процессоры эффектов и т. п.), размещаемого в специальных стойке или шкафу, имеющих систему конструкций для крепежа такого оборудования. Равен 44,45 мм (или 1,75 дюйма).

27U (27 юнитов) составляют 1200,15 мм (размер стойки для крепления IT-оборудования), 1304 мм высота всего шкафа, в котором размещена стойка, высотой 1200,15 мм-27 U.

Оценив приведённое обоснование, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что исходя из вышеуказанного, описание объекта закупки в этой части носит достаточно объективный характер, с учётом того, что данное требование установлено для поставщиков IT-оборудования.

Так же в качестве одного из оснований для отказа в согласовании заключения контракта комиссия управления сослалась на незаконный допуск к участию в аукционе заявки предпринимателя, которая подлежала отклонению ввиду следующего.

Согласно Таблице при выполнении работ следовало использовать "коммутатор для телефонии на 48 портов с поддержкой РоЕ", в состав которого должен был входить процессор ARM1176 @ 625 МГц. В составе названного коммутатора должно было иметься "внешнее управление (последовательный порт RS-232C или Micro USB)"

В заявке предпринимателя предложено "внешнее управление (последовательный порт RS-232C или Micro USB)" и имеется предложение "процессор Tri Core ARM1176 @ 625 МГц или аналог".

По мнению антимонопольного органа, это является неуказанием конкретного типа процессора последовательного порта, а также противоречит требованиям Инструкции об отсутствии в "предложении участника" слов "аналог", "или"; о недопустимости в представляемых в заявке сведениях разночтений или двусмысленных толкований.

Дополнительно оценив доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что  отказ в согласовании не мог быть произведён по указанному основанию.

Так, в модели коммутатора для телефонии Hewlett Packard 2920-48G-PoE+ J9729A, представленном в заявке, присутствует только один вариант процессора ARM1176 @ 625 МГц, такой модели коммутатора с другим