Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 по делу n А44-2060/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

15 июня 2009 года

г. Вологда

Дело № А44-2060/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Кудина А.Г. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

при участии от общества Павлова Р.В. по доверенности от 11.06.2008, Валерьяновой Т.В. по доверенности от 29.04.2009, от Управления Дятлова А.Е. по доверенности от 21.01.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Новгородской области и общества с ограниченной ответственностью «Тимос» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 24 февраля 2009 года по делу               № А44-2060/2008 (судья Никитина О.А.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Тимос» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы  по Новгородской области   (далее – Управление, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.05.2008 № 2.12-08/03/2 в части доначисления налога на прибыль в сумме 7 670 647,52 руб., налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 42 657 030 руб. и пеней в сумме 15 036 657 руб.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 24 февраля                 2009 года признано недействительным оспариваемое решение Управления в части доначисления Обществу налога на прибыль в размере 7 401 668,5 руб. и НДС в сумме 34 132 654,5 руб., а также соответствующих сумм пеней.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Управление с решением суда не согласилось частично и обратилось в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в части признания недействительным оспариваемого решения. В обоснование жалобы ссылается на то, что доводы Общества относительно отсутствия занижения налоговой базы по налогу на прибыль не соответствуют нормам налогового законодательства и не отражены в соответствующих графах налоговой декларации по налогу за 2004 год. Полагает, что судом первой инстанции  не всесторонне выяснены обстоятельства дела, касающиеся получения Обществом налоговой выгоды из действительного экономического содержания хозяйственных операций налогоплательщика с контрагентами ООО «Севлес+» и ООО «Аскон».

Общество в отзыве на апелляционную жалобу налогового органа просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа – без удовлетворения.

Общество также не согласилось с решением суда и обратилось в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в признания недействительным оспариваемого решения по эпизодам увеличения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в размере 81 944 руб. (пункт 2.3.2 решения), в сумме 3 391 832,11 руб. (пункт 2.3.4 решения), в размере 32 799 руб. (пункт 2.3.5 решения), в размере 3 901 580,09 руб. (пункт 3.1.1 решения),  налога на добавленную стоимость в размере 8 524 375,5 руб. и начисления соответствующих сумм пеней.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу Общества просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав представленные документы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления, апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению частично в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, по результатам которой составлен акт от 14.03.2008 № 2.12-08/03/2  и  принято решение от 30.05.2008 № 2.12-08/03/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При проверке Управлением сделан вывод о неправомерном отнесении  Обществом  в вычеты по налогу на добавленную стоимость  24 384 575,16 руб. налога, предъявленного по счетам-фактурам ООО «Аскон», и  17 477 579,87 руб. налога, предъявленного по счетам-фактурам ООО «Севлес+», всего                          41 862 155,03 руб. (пункты 5.1 и 5.2 решения).

В обоснование данного вывода Управление сослалось на то, что должность руководителя ООО «Аскон» и ООО «Севлес+» исполнял номинальный руководитель, не принимающий непосредственного участия в их деятельности, счета-фактуры в нарушение пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) подписаны не руководителем и главным бухгалтером либо иными лицами, уполномоченными на то приказом или иным распорядительным документом, ООО «Аскон» не располагало необходимой техникой для перевозки лесопродукции, счета-фактуры ООО «Аскон» подписаны генеральным директором шести организаций, схожих по названию с основным поставщиком Общества – ООО «Севлес+».

Суд первой инстанции частично согласился с данными доводами налогового органа, посчитав обоснованным доначисление Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 8 524 375,5 руб. по поставщику ООО «Аскон» по состоянию на 15.04.2008.

В части доначисления Обществу НДС в размере 15 860 199,5 руб. по                       ООО «Аскон» и в сумме 18 272 455 руб. по поставщику ООО «Севлес+» суд первой инстанции признал решение Управления  недействительным.

Исходя из положений статьи 171 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период), налогоплательщик имел право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежали суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычеты сумм налога, предъявленные продавцами налогоплательщику при приобретении товаров, производятся в полном объеме после их принятия на учет.

Из приведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено уплатой им суммы НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятием на учет данных товаров (работ, услуг) и наличием соответствующих первичных документов.

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен перечень первичных документов, подлежащих оформлению при совершении налогоплательщиком тех или иных хозяйственных операций, и не предусмотрены какие-либо специальные требования к их оформлению (заполнению).

На основании положений статьи 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на их основании ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в данной статье Закона обязательные реквизиты.

В альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132, имеется такой первичный учетный документ, как товарная накладная формы ТОРГ-12. Эта накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Перечень сведений и реквизитов, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведен в пунктах 5 и 6 статьи 169 НК РФ.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Постановлением от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом в соответствии с пунктом 10 названного Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В данном случае, Общество заключило договоры с ООО «Аскон» от 01.07.2003 № 21/02 и ООО «Севлес+» от 01.09.2003 № 25/03 на поставку лесопродукции.

В соответствии с выписками из Единого государственного реестра юридических лиц данные организации зарегистрированы в установленном порядке и включены в реестр по месту нахождения.

Директором ООО «Аскон» в период до 03.03.2004 являлся Фабричнов А.М., в дальнейшем – Бунтов М.Ю, директором ООО «Севлес+» являлся в спорный период Самойлов А.Е.

Налоговым органом не оспаривается, что Обществом представлены первичные документы, подтверждающие право на получение налоговых вычетов по НДС.

При этом счета-фактуры подписаны от имени ООО «Севлес+» Самойловым Е.А., от имени ООО «Аскон» – Фабричновым А. М. и  Бунтовым М.Ю.

Из статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) следует, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В силу статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, налоговым органом на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

В данном случае Управление в нарушение статьи 95 НК РФ до начала проведения экспертизы не ознакомило Общество с постановлением о ее назначении и не разъяснило проверяемому лицу его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи.

Постановление № 4 о назначении почерковедческой экспертизы вынесено налоговым органом 23.05.2008 (том 2, л. 110).

Экспертиза в соответствии с данным постановлением проведена в период с 23.05.2008 по 27.05.2008, заключение эксперта составлено 27.05.2008 № 36.

Общество ознакомлено с постановлением Управления № 4 о назначении почерковедческой экспертизы только 28.05.2008 (протокол от 28.05.2008 № 1) и, соответственно, не могло воспользоваться предоставленными ему правами в соответствии с положениями статьи 95 НК РФ.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что заключение эксперта от 27.05.2008 № 36 не может быть признано допустимым доказательством по делу, поскольку экспертиза назначена Управлением с грубейшими нарушениями статьи 95 НК РФ.

Кроме того, согласно экспертному заключению от 27.05.2008 № 36 подпись от имени Самойлова Е.А., расположенная на счете-фактуре, выставленном ООО «Севлес+» в адрес Общества, выполнена данным лицом. Исследование подписи Фабричнова А.М. проведено только по одному счету-фактуре, подписи данного лица на