Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2009 по делу n А44-4264/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

51 Конституции Российской Федерации.

По поводу экспертизы следует отметить, что заключение носит общий характер, вывод о наличии  различий как по общим, так и частным признакам почерка и подписи Тороповой М.В. не конкретизирован.

Довод, что полученные денежные средства не использованы в хозяйственной деятельности ООО «Норд+», не имеет отношения к рассматриваемому спору.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении ЗАО «Проектстрой» требований статьей 171, 172,         252 НК РФ и обоснованности включения в состав расходов стоимости товара, приобретенного у ООО «Норд+», в состав налоговых вычетов - уплаченного НДС по данным сделкам.

В подпункте 2.2 пункта 2 оспариваемого решения управлением зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в  неполной  уплате  НДС в 2004, 2005 году в связи  с неправомерным получением налоговых вычетов в сумме 15 312 рублей по сантехнической продукции, полученной от общества с ограниченной ответственностью «Дельфин» (далее -                     ООО «Дельфин»).

В подтверждение расходов на поставку сантехнической продукции и налоговых вычетов по названному поставщику ЗАО «Проектстрой» представило соответствующие первичные документы.

По мнению управления, первичные документы содержат недостоверные сведения по следующим основаниям.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля управлением по поставщику ООО «Дельфин» установлено, что названный контрагент зарегистрирован как юридическое лицо, состоит на налоговом учете.

Согласно учредительным документам этого общества учредителем и главным бухгалтером является Турцевич А.Г., первичные документы подписаны им.

В протоколе допроса от 06.06.2008 № 3 зафиксировано, что Турцевич А.Г. признал факт регистрации ООО «Дельфин» на свое имя, однако финансовой деятельности общества не занимался, документы, кроме учредительных, не подписывал.

Кроме того, постановлением от 19.06.2008 № 3 управление назначило почерковедческую экспертизу. В  соответствии  с  экспертным заключением от 28.07.2008 подписи от имени Турцевича А.Г. выполнены неустановленным лицом.

Апелляционная коллегия критически относится к вышеназванным доказательствам.

Кроме предупреждения свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, ему должна быть разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

Заключение эксперта носит общий характер, вывод о том, что установлено различие как по общим, так и частным признакам почерка и подписи Турцевича А.Г. не конкретизирован.

Более того, в ЕГРЮЛ указано, что учредителем и руководителем         ООО «Дельфин» является Петров В.С., который в качестве свидетеля управлением не допрошен.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении ЗАО «Проектстрой» требований статьей 171, 172 НК РФ и обоснованности включения в состав налоговых вычетов НДС, уплаченного по сделкам с ООО «Дельфин».

В пункте 1.3 оспариваемого решения зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в неправомерном включении в состав расходов,  уменьшающих  налогооблагаемую  прибыль  за  2004 -2005  годы, затрат в сумме 206 987   рублей,   в   том   числе,   за   2004 год - 89 147 рублей,  за  2005  год -117 840 рублей, по найму жилья работниками ЗАО «Проектстрой» во время нахождения их в командировках.

В пункте 3 оспариваемого решения управление пришло к выводу, что в нарушение статьи 237 НК РФ, подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ общество занизило налогооблагаемую базу по ЕСН на суммы командировочных расходов (расходов по найму жилья) в размере              206 987 рублей, которые документально не подтверждены, в связи с чем обществу доначислен ЕСН в сумме 62 278 рублей.

В подпункте 4.1 пункта 4 оспариваемого решения управление указало, что в нарушение пункта 1 статьи 210 и пункта 3 статьи 217 НК РФ общество не включило в налоговую базу и не удержало НДФЛ с выплат работникам, необоснованно оцененных обществом как компенсационные выплаты при командировках по найму жилья, в связи с чем доначислен НДФЛ в              сумме 26 908 рублей.

В ходе проверки УФНС установило, что согласно сведениям, полученным из территориальных налоговых органов, ряд гостиниц не состоит на учете, отсутствует в базе данных ЕГРЮЛ.

В соответствии  с пунктом 12 статьи 264 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму полученных доходов на величину прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией, в том числе расходов на командировки, в частности на наем жилого помещения.

К авансовым отчетам работников общества в качестве доказательств оплаты приложены, в том числе, приказы на командировки, командировочные удостоверения, счета гостиниц, квитанции, чеки контрольно-кассовой машины, расходно-кассовые ордера.

В силу положений статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Между тем, управление не представило суду доказательств, с достоверностью указывающих на фиктивность платежных документов, которые, в свою очередь, не содержат дефектов, позволяющих                       ЗАО «Проектстрой» или налоговому органу не принять их в качестве доказательства несения работниками расходов.

Более того, у физических лиц, направленных в командировку, не имеется возможности проверить наличие государственной регистрации гостиниц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно абзацу 10 подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), в том числе связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

В  силу  статьи  207  НК  РФ  (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 № 166-ФЗ) налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками (статья 209 НК РФ).

На основании пункта 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у  налогоплательщика  и  уплатить  сумму  налога,  исчисленную  в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В рассматриваемом случае управление незаконно изменило назначение произведенных обществом выплат, при отсутствии оснований для учета в качестве дохода работников общества сумм, полученных этими работниками под отчет.

При таких обстоятельствах ЗАО «Проектстрой» правомерно включило в затраты, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, командировочные расходы работников по найму жилья в общей сумме 206 987 рублей, ЕСН в сумме 62 278 рублей, НДФЛ в сумме 26 908 рублей доначислены необоснованно.

В подпункте 4.2 пункта 4 оспариваемого решения зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в невключении в доход работников общества Арояна А.Г. и Орловой  А.А. денежных средств в сумме                       3 051 128 рублей и 329 120 рублей, выданных им под отчет для расчетов за цемент, приобретенный у ООО «Люкс», доначислен НДФЛ за 2005 год в сумме    439 432 рублей.

Материалами дела подтверждается, что Ароян А.Г. и Орлова А.А. отчитались перед обществом о том, что расчеты за цемент, приобретенный у ООО «Люкс», произведены полностью.

В свою очередь, управление не доказало, что эти денежные средства являются доходом названных работников.

Следовательно, доначисление НДФЛ за 2005 год в сумме 439 432 рублей является незаконным.

В пункте 2.4 оспариваемого решения управление пришло к выводу о неуплате  в бюджет НДС за июль 2004 год в  сумме  5 597 577   рублей   по   выставленным  в  адрес закрытого акционерного общества «Желдорипотека» (далее - ЗАО «Желдорипотека») счетам - фактурам от 29.07.2004 № 2677/1, 2677/2.

Сделки с ЗАО «Желдорипотека» по договорам инвестирования строительства от 30.06.2003 № 40/2003, от 30.05.2003 № 39/2003 завершены 05.12.2003.

НДС с инвестиционного дохода уплачен обществом в январе, апреле 2004 года при передаче объектов недвижимости.

ЗАО «Проектстрой» утверждает, что счета - фактуры от 29.07.2004           № 2677/1, 2677/2 в адрес ЗАО «Желдорипотека» не выставляло, оплату по ним не получало.

Порядок исчисления, уплаты и возмещения сумм НДС установлен нормами главы 21 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Пунктом 1 статьи 167 НК РФ предусмотрено, что моментом определения налоговой базы по НДС в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения является: 1) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлении покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг); 2) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

В данном случае общество применяло учетную политику для целей исчисления НДС по факту оплаты отгруженных товаров (работ, услуг), что подтверждается соответствующим приказом об учетной политике.

Факт оплаты счетов - фактур от 29.07.2004 № 2677/1, 2677/2 в июле 2004 года не доказан.

Не подтверждают выставление указанных счетов-фактур в адрес           ЗАО «Желдороипотека» и объяснения Попова Д.А. (бывшего генерального директора этого общества) от 02.10.2008, а также протокол допроса главного бухгалтера ЗАО «Проектстрой»  Малининой С.А. от 24.10.2008.

Таким  образом,  вывод о неуплате НДС за июль 2004 года в сумме           5 597 577 рублей является неправомерным.

Довод  управления о  том, что процедура принятия решения по результатам выездной налоговой  проверки,  установленная  статьей                101 НК РФ, не нарушена, отклоняется апелляционной коллегией по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

На основании пункта 14 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 НК РФ, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Из материалов дела следует, что по акту выездной налоговой проверки от 20.08.2008 № 2.12-08/03/9