Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 по делу n А05-12541/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУДул. Батюшкова, д. 12, г. Вологда, 160001 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 апреля 2009 года                     г. Вологда                   Дело № А05-12541/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Елагиной О.К., судей Митрофанова О.В. и                   Рогатенко Л.Н.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания Куприяновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу мэрии города Архангельска на решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 февраля 2009 года по делу № А05-12541/2008 (судья        Низовцева А.М.),

у с т а н о в и л:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к мэрии города Архангельска (далее - Мэрия) и областному государственному учреждению «Дирекция областного заказчика-застройщика» (далее - Дирекция) о признании недействительным размещения заказа по отбору проекта для строительства трех 5-этажных домов (кирпичных) в микрорайоне Зеленый Бор с целью выполнения функций заказчика-застройщика; о признании недействительным муниципального контракта от 29.09.2008 № 84-С, заключенного Мэрией и Дирекцией, и применении последствий его недействительности в виде прекращения в дальнейшем его действия.

Определением суда от 04.12.2008 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Дельта-Строй» (далее - Общество).

Решением от 26 февраля 2009 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Мэрия с решением суда не согласилась, в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Не согласна с выводом суда о том, что заказчик обязан был указать объем финансирования на подрядные работы, поскольку в соответствии со статьей 22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) установлены требования лишь по указанию начальной (максимальной) цены и порядку формирования цены, это означает, что участник размещения заказа обязан предусматривать цену затрат с учетом или без расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей. Считает, что Мэрия как Заказчик обоснованно требовала наличие у победителя торгов земельного участка для строительства. Указывает, что требования к проекту строительства по этажности и материалам предъявлены в связи с целевым использованием денежных средств городского бюджета. Заявляет, что она как Заказчик при формировании конкурсной документации действовала в полном соответствии с Законом № 94-ФЗ. Полагает, что заявка Общества была отклонена на законном основании конкурсной комиссией, конкурс был признан несостоявшимся, и муниципальный контракт правомерно заключен с Дирекцией.

Управление, Мэрия, Дирекция и Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Дирекция в отзыве на апелляционную жалобу согласилась с доводами, изложенными в ней, просит решение суда отменить, апелляционную жалобу Мэрии – удовлетворить.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Мэрии - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, распоряжением мэра города Архангельска от 31.07.2008 № 386р принято решение о проведении открытого конкурса по отбору проекта для строительства трех 5-этажных жилых домов (кирпичных) в микрорайоне Зеленый Бор с целью выполнения функций заказчика-застройщика, а также утверждены извещение о проведении открытого конкурса и конкурсная документация.

С целью выполнения функций заказчика-застройщика в микрорайоне Зеленый Бор на официальном сайте Мэрии и в газете «Новый Архангельск» от 06.08.2008 было размещено приглашение к участию в открытом конкурсе по отбору проекта для строительства трех 5-этажных жилых домов (кирпичных).

Согласно утвержденной конкурсной документации муниципальным заказчиком выступала Мэрия, а предметом конкурса являлся отбор проекта для строительства трех 5-этажных жилых домов (кирпичных) в микрорайоне Зеленый Бор с целью выполнения функций заказчика-застройщика. Место строительства и выполнения услуг - город Архангельск, микрорайон Зеленый Бор.

Пунктом 3 Технического задания по отбору проекта для строительства трех 5-этажных жилых домов (кирпичных) установлен предмет муниципального контракта - выполнение функций заказчика-застройщика по объектам:

строительство трех 5-этажных жилых домов (кирпичных) в микрорайоне Зеленый Бор;

привязка проектно-сметной документации для строительства двух               5-этажных жилых домов (кирпичных) в микрорайоне Зеленый Бор;

разработка проекта наружных сетей к одному 5-этажному жилому дому (кирпичному) в микрорайоне Зеленый Бор.

В соответствии с пунктом 5 названного задания начальная (максимальная) цена контракта (начальный (максимальный) размер стоимости услуг на выполнение функций заказчика-застройщика) составляет не более 3 процентов от стоимости планируемых к выполнению подрядных работ (с НДС) по объектам, по которым передаются функции заказчика-застройщика.

Пунктом 8  Технического задания установлен срок оказания услуг - с момента заключения контракта и до ввода завершенных строительством объектов в эксплуатацию в соответствии со сроком, установленным в муниципальных контрактах на выполнение работ по объектам, по которым передаются функции заказчика-застройщика, заключенных по результатам торгов на выполнение данных видов работ.

В пункте 10 Технического задания содержались требования, предъявляемые Заказчиком: к проекту строительства; к описанию количественных и качественных характеристик объекта строительства, согласно предлагаемому проекту его строительства; а также требования к выполнению функций заказчика-застройщика.

Из протокола вскрытия конвертов от 08.09.2008 № 1 установлено, что на участие в открытом конкурсе поданы заявки Дирекции и Общества. Из протокола от 18.09.2008 № 2 заседания конкурсной комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом конкурсе следует, что к участию в конкурсе была допущена Дирекция. Обществу было отказано в допуске к участию в конкурсе, поскольку заявка не соответствовала требованиям конкурсной документации.

Как указано в протоколе от 18.09.2008 № 2, заявка Общества не соответствует требованиям конкурсной документации (нарушение статьи 11 Закона № 94-ФЗ), отсутствует «Проект строительства 5-этажного жилого дома (кирпичного) в микрорайоне Зеленый Бор», положительное заключение государственной экспертизы проекта, копии исходно-разрешительной документации на земельные участки для проектирования и строительства              5-этажных жилых домов (кирпичных) в микрорайоне Зеленый Бор» (нарушение пункта 8.3, подпункта 2 раздела 8 Инструкции конкурсной документации, пунктов 10.1 и 10.1.1. раздела II Технического задания конкурсной документации и пункта 5 Приложений к заявке на участие в конкурсе).

В связи с тем, что на участие в конкурсе допущен только  один участник размещения заказа - Дирекция, конкурс был признан несостоявшимся, а заказчику рекомендовано заключить муниципальный контракт с Дирекцией.

По результатам открытого конкурса на право заключения муниципального контракта 29.09.2008 между Мэрией (Инвестор) и Дирекцией (Заказчик-застройщик) заключен муниципальный контракт                   № 84-С на осуществление функций заказчика-застройщика, по условиям которого Инвестор поручает и оплачивает, а Заказчик-застройщик принимает на себя обязательства, связанные с осуществлением функций Заказчика-застройщика по строительству трех 5-этажных жилых домов (кирпичных) в микрорайоне Зеленый Бор, включая:

- подготовку исходно-разрешительной документации на земельный участок для проектирования и строительства;

- подготовку задания на проектирование, организацию и контроль за проведением изыскательских работ и разработкой проектно-сметной документации, согласование ее в установленном порядке;

-   передачу на утверждение в органы экспертизы;

-   подготовку площадки под строительство;

- получение всех необходимых согласований и разрешений на проведение строительно-монтажных работ;

- строительство и сдачу в эксплуатацию объектов под ключ в согласованные сторонами сроки.

В силу пункта 3.1 муниципального контракта его цена  определяется по результатам торгов в форме открытого конкурса и составляет 2,9 % от объема выполненных подрядных работ по объектам, указанным в Приложении № 1 к настоящему контракту, в том числе НДС.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления 26.09.2008 поступила жалоба Общества на действия конкурсной комиссии, созданной Мэрией при проведении открытого конкурса по отбору проекта для строительства трех 5-этажных домов (кирпичных) в микрорайоне Зеленый Бор.

Управлением по результатам рассмотрения жалобы Общества на действия конкурсной комиссии в адрес Мэрии было вынесено предписание от 03.10.2008 № 04-08/3614 о прекращении нарушений требований Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», где Заказчику предписывалось в срок до 10.10.2008 отменить   протокол  вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 08.09.2008 № 1 и протокол заседания конкурсной комиссии по рассмотрению заявок от 18.09.2008 № 2.

В связи с тем, что указанное предписание не было исполнено, а проведенный конкурс не соответствовал требованиям законодательства, Управление обратилось в арбитражный суд с иском о признании проведенного открытого конкурса и муниципального контракта  от 29.09.2008 № 84-С недействительными и применении последствий недействительности сделки в виде прекращения в последующем действия муниципального контракта. В обоснование своих требований истец сослался на то, что при проведении конкурса были нарушены требования пункта 7 части 4 статьи 21, пункта 4 и 4.1. части 4 статьи 22 и части 4 статьи 25 Закона № 94-ФЗ, поскольку в конкурсной документации не указана начальная (максимальная) цена контракта, сроки выполнения функций заказчика-застройщика, а также установлены требования по предоставлению дополнительных документов к содержанию заявки на участие в открытом конкурсе.

Согласно части 3 статьи 57 Закона № 94-ФЗ размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

В соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Из указанных норм следует, что оспаривание конкурса, результатом которого явилось размещение заказа, возможно путем предъявления иска заинтересованного лица к организатору торгов, заказчику и победителю торгов.

В силу пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

На основании вышеизложенных правовых норм и статьи 53 АПК РФ суд пришел к правильному выводу о том, что Управлению предоставлено право предъявлять в арбитражный суд иски о признании недействительными размещения заказа и заключенного по его результатам муниципального контракта.

Согласно статье 20 Закона № 94-ФЗ под конкурсом на право заключения муниципального контракта понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. Конкурс может быть открытым или закрытым.

В соответствии с частью 2 статьи 28 названного Закона оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Кроме того, в силу пункта 7 части 4 статьи 21, части 6 статьи 22 и части 3 статьи 29 Закона № 94-ФЗ в извещении о проведении открытого конкурса должна быть указана начальная цена контракта. Сведения, содержащиеся в конкурсной документации, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении открытого конкурса. Государственный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса заявке и в конкурсной документации.

Судом установлено, что в извещении о проведении конкурса и Техническом задании начальная (максимальная) цена контракта составляла не более 3 процентов от стоимости планируемых к выполнению подрядных работ (с НДС) по объектам, по которым передаются функции Заказчика-застройщика.

Суд  пришел к выводу о том, что такую формулировку максимальной цены контракта нельзя признать определенной, так как не указана конкретная стоимость подрядных работ, исходя из которой можно было бы определить цену контракта на выполнение функций заказчика-застройщика на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени муниципального образования в целях обеспечения муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 3 указанного Закона установлено, что под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах,