Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2015 по делу n А13-5850/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

в одном кредитном учреждении - LaikieBank.

За период с 11.11.2008 до 31.12.2010 на счета обеих компаний не поступала выручка от реализации товаров (работ, услуг).

На счетах № 179-31-015094 (Astromoon Limited) и № 179-31-015140 (Astrozone Limited) отражены по две операции, связанные с зачислением денежных средств, а именно:

19.11.2009 -  на возврат ранее перечисленной абонентской платы в сумме 30 евро;

02.09.2009 - поступление от учредителя компании  Sungrebe Investments Limited 58,61евро.

Со счетов обеих компаний с момента их открытия не производилось перечислений за содержание офиса и на выплату заработной платы сотрудникам.

Приведенные факты  свидетельствуют о том, что в проверяемом периоде компании Astromoon Limited и Astrozone Limited не вели деятельности. Фактически совершена единственная сделка, связанная с получением в уставный капитал обыкновенных акций ОАО «Северсталь» и с последующей передачей взаимозависимым их компаниям Loranel Limited и Astroshine Limited.

Общество осуществило сделку по передаче акций для того, чтобы прикрыть иную сделку, а именно факт выбытия без встречного предоставления 2,45 % обыкновенных акций ОАО «Северсталь» компаниям Astroshine Limited, Loranel Limited в пользу компаний Anters Associates Limited и Lanton Enterprises Limited, зарегистрированным на Британских Виргинских островах.

В подтверждение данного вывода налоговый орган ссылается на экспертные заключения от 06.09.2013 № 01-4-32/27 (том 15, листы 4-63) и  от 06.09.2013 № 06-21/19/4 (том 15, листы 64-141), выполненные обществом с ограниченной ответственностью «Активные Бизнес Консультации» по результатам экспертиз, назначенных инспекцией в соответствии со статьей                      95 НК РФ, в рамках которых исследовалась рыночная стоимость 100 % пакетов акций, а также рыночная стоимость 1 акции, чистых активов компаний Astromoon Limited и Astrozone Limited. Эксперт отметил, что на 21 января 2009 года расчет чистых активов указанных компаний содержит отрицательный результат.

Помимо того, экспертом указано, что «совершение сделки по отрицательной стоимости между разумными и осведомленными сторонами содержит признаки мнимой или притворной сделки (статья 170 ГК РФ): применительно к данному случаю такая сделка, если она будет совершена, вероятнее всего будет прикрывать другую сделку...» (заключение от 06.09.2013 № 06-21/19/4).

О недопустимости указанных доказательств общество не заявляет.

Кроме того, кипрскими компаниями первого звена Astromoon Limited и Astrozone Limited в компании второго звена Astroshine Limited и Loranel Limited внесены акции ОАО «Северсталь» в обмен на акции класса В, таким образом компании первого звена стали владельцами акций класса В компаний второго звена, владельцы которых не имеют полномочий участвовать в управлении компаниями (получать уведомления и голосовать на всех ежегодных годовых и внеочередных общих собраниях членов компании; назначать и снимать директоров), а тем самым и получать дивиденды, так как в силу отсутствия необходимых полномочий они не имеют возможности повлиять на решение о выплате дивидендов именно владельцам акций класса В.

Довод общества  том, что  передача акций ОАО «Северсталь»  кипрскими компаниями Astromoon Limited и Astrozone Limited в резервы других кипрских компаний Astroshine Limited и Loranel Limited является формой инвестиционного вклада материнской компании в дочернюю, в результате чего материнская компания сохраняет косвенный контроль над переданными акциями, возможность получения дохода от такой сделки, опровергается,  помимо изложенного выше также,  отсутствием полномочий владельцев акций класса  В.  

В ходе проверки налоговым органом установлено и обществом не опровергнуто, что дивиденды в пользу компаний первого звена не распределялись и не выплачивались. Дивиденды выплачивались владельцам акций класса А (компаниям с Британских Виргинских островов). Других прав владельцы акций класса В не имеют.

Являясь владельцами акций класса А кипрских компаний Astroshine Limited и Loranel Limited именно компании Британских Виргинских островов (Anters Associates Limited и Lanton Enterprises Limited) полномочны принимать решения по совершению любых операций с акциями, полученными безвозмездно.

В связи с этим апелляционная коллегия поддерживает довод налогового органа о том, что контроль над акциями ОАО «Северсталь» установлен не со стороны кипрских компаний первого звена - Astromoon Limited и Astrozone Limited (у владельцев акций класса Б компаний Astroshine Limited и Loranel Limited нет таких полномочий), а со стороны компаний Lanton Enterprises Limited и Anters Associates Limited (Британские Виргинские острова), посредством документально оформленных получателями доходов компаний второго звена Astroshine Limited и Loranel Limited, контроль над которыми осуществляется благодаря владению в их капитале акциями класса А именно указанными компаниями с Британских Виргинских островов.

Поскольку между Российской Федерацией и Британскими Виргинскими островами не заключено соглашение об избежании двойного налогообложения,  то  при безвозмездной передаче обыкновенных акций ОАО «Северсталь» напрямую компаниям, зарегистрированным на Британских Виргинских островах, налогообложение таких операций осуществляется исходя из норм национального законодательства Российской Федерации.

Ссылаясь на положения подпункта 2 пункта 1 статьи 309, пункт 2 статьи 38 НК РФ, общество полагает, что в рассматриваемой ситуации отсутствует объект налогообложения.

Вместе с тем данный довод является ошибочным и опровергается изложенными выше фактами.

Кроме того, следует отметить, что в силу пункта 1 статьи 38 НК РФ под  объектом налогообложения  понимается реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

В силу пункта 2 статьи 38 названного Кодекса под имуществом в данном Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 309 НК РФ  доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организаций, иных лиц или их объединений, в том числе при их ликвидации (с учетом положений пунктов 1 и 2 статьи 43 настоящего Кодекса), полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ).

Положениями статей 306 - 309 НК РФ устанавливаются особенности исчисления налога иностранными организациями, не связанными с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации, получающими доход из источников в Российской Федерации (пункт 1 статьи 306 НК РФ).

Пункт 1 статьи 309 НК РФ содержит перечень видов доходов иностранной организации от источников в Российской Федерации, подлежащих обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов. В подпунктах 1-9 пункта 1 статьи 309 НК РФ указаны конкретные виды таких доходов.

В рассматриваемом случае, как отмечалось ранее, инвестиционная составляющая у данной сделки отсутствовала, так как акции ОАО «Северсталь» уже на следующий день были переданы кипрским компаниям второго звена Astroshine Limited, Loranel Limited. Указанные сделки фактически прикрывали безвозмездную передачу акций ОАО «Северсталь» в адрес компаний, зарегистрированных на Британских Виргинских островах,  Anters Associates Limited и Lanton Enterprises Limited, с которой ООО «Капитал» как налоговый агент должно было удержать и перечислить в бюджет налог на доходы иностранной организации от источника в Российской Федерации.

Создание вышеуказанной схемы привело к возникновению налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по доходам, полученным иностранными юридическими лицами от источников в Российской Федерации. ООО «Капитал», применяя положения статьи 277 НК РФ, не удержало налог на доходы при передаче иностранным юридическим лицам обыкновенных акций ОАО «Северсталь».

Следовательно, безвозмездная передача российской организацией иностранной компании имущества фактически приводит к образованию у  иностранной компании дохода от источников в Российской Федерации, подлежащего налогообложению в соответствии со статьей 309 НК РФ. В то же время получение такого дохода не связано с деятельностью, осуществляемой через постоянное представительство. Таким образом, безвозмездная передача акций, в соответствии со статьей 309 НК РФ, подлежит обложению налогом с доходов иностранных организаций, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Для оценки операций с акциями, в том числе правил отражения данных операций в финансовой отчетности компаний  Astromoon Limited, Astroshine Limited, Astrozone Limited и Loranel Limited, налоговым органом постановлением от 19.08.2013 № 06-21/19/2 (том 13, листы 99-103) назначена соответствующая экспертиза, проведение которой поручено Данилову Сергею Львовичу, являющемуся экспертом общества с ограниченной ответственностью «Ферм Прайс».

Общество считает, что Данилов С.Л. не мог проводить экспертизу ввиду отсутствия у него соответствующей квалификации.

Вместе с тем в пункте 21 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» отмечено, что экспертом в области иностранного права может быть российский или иностранный гражданин, обладающий специальными познаниями в области иностранного права, что может подтверждаться его научными исследованиями в области иностранного права или его практической деятельностью в данной сфере. Наличие специальных познаний эксперта должно быть подтверждено соответствующими доказательствами (дипломами об образовании и повышении квалификации, документами об ученой степени, научными публикациями, документами, подтверждающими опыт практической работы в области иностранного права и др.). Экспертиза также может быть поручена ведущему образовательному, научному или учебному заведению Российской Федерации, в котором имеются структурные подразделения, занимающиеся исследованиями иностранного права.

В рассматриваемом случае проведение экспертизы поручено  квалифицированному специалисту по иностранному праву, содержание норм которого требовалось установить, в подтверждение чего обществу были представлены соответствующие документы (том 13, лист 104-105).

Экспертиза, в соответствии со статей 95 НК РФ, назначена и поручена независимому эксперту.

При этом согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 данного Кодекса.

Экспертным заключением от 06.09.2013 № 23-2013 (том 13, листы 114-124) подтверждается безвозмездный характер передачи части акций                         ОАО «Северсталь» кипрским компаниям второго звена.

При таких обстоятельствах является правомерным и обоснованным вывод налогового органа о том, что  в результате вышеизложенных операций с акциями компании Anters Associates Limited и Lanton Enterprises Limited получили доход в форме безвозмездно полученных акций ОАО «Северсталь».

В свою очередь ООО «Капитал» в нарушение статьи 24, подпункта 2 пункта 1 и пункта 3 статьи 309, пункта 1 статьи 310, пункта 2 статьи 287 НК РФ не выполнена обязанность налогового агента по исчислению, удержанию у иностранных организаций и перечислению в бюджет суммы налога на доходы иностранной организации от источников в Российской Федерации с доходов, распределенных в виде имущества организации в пользу компаний Anters Associates Limited и Lanton Enterprises Limited.

Общество считает, что оно в рассматриваемом случае не является налоговым агентом. При этом приводит позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в абзаце третьем пункта 2 постановление Пленума от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 57). Указанную позицию поддержал и суд первой инстанции.

Суд первой инстанции в своем решении  также отметил, что НК РФ не установлен порядок исчисления, удержания и перечисления налоговым агентом - российской организацией налога на прибыль организаций при передаче дохода иностранной организации в виде стоимости акций российской компании, следовательно такая обязанность законодательно не установлена. Позиция налогового органа об обязанности уплаты налоговым агентом                  сумм налога за счет собственных средств противоречит положениям статьи 24 НК РФ. Налоговым органом не учтены положения пункта 22 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» (далее – Соглашение от 05.12.1998), согласно которым доходы в виде акций, поскольку они не поименованы прямо в других статьях Соглашения, не подлежат обложению в Российской Федерации.

Вместе с тем тот факт, что общество является налоговым агентом, следует из совокупности установленных в ходе проверки и в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля обстоятельств, изложенных выше в данном постановлении, свидетельствующих о том, что  Кипрские компании первого звена (Astromoon Limited и Astrozone Limited), которым  общество передало акции ОАО «Северсталь», являются кондуитными, то есть по своей сути техническими.

Как отмечалось ранее, с учетом обстоятельств передачи акций                     ОАО «Северсталь», цепочки взаимоотношений в рамках группы компаний, взаимозависимости лиц, а также определенных уставами кипрских компаний прав владельцев акций класса А и класса Б, несопоставимости обмена акций ОАО «Северсталь» на акции компаний первого звена Кипра, а также действительной цели налогоплательщика налоговым органом обоснованно отмечено, что именно  у общества возникла обязанность по удержанию и перечислению налога. В качестве получателя дохода обоснованно определены