Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2015 по делу n А05-411/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Инспекция учитывала общую площадь залов обслуживания посетителей (194,9 кв.м., 62 кв.м., 29,6 кв.м.) на основании данных, содержащихся в технических паспортах на здание предприятия общественного питания. Каких-либо сведений о том, что площадь подоконников при составлении технических паспортов не учтена, материалы дела не содержат, доказательств этому ни при проведении выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в суде предприниматель не представил, наличие площади зоны ожидания не подтвердил и не пояснил, где она находится (с учетом того, что площадь фойе 42,5 кв.м. инспекцией в расчет не бралась), ходатайств о проведении обмеров с привлечением специалистов – не заявлял.

Особенность планировки помещения, то есть то, что залы разъединены, не имеют существенного значения для дела. Согласно статье 346.27 НК РФ, под площадью обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений, следовательно, объект общественного питания может включать в себя несколько специально оборудованных помещений, например залов.

Тот факт, что в техническом паспорте от 13.08.2012 помещение площадью 194,9 кв.м (первый зал) отнесено к вспомогательной (подсобной) площади, протокол осмотра ресторана составлен спустя год после окончания проверяемых налоговых периодов значения не имеет, так как фактически часть вышеназванной площади использовалась посетителями ресторана «Жемчужина» в спорный период исключительно для потребления пищи и проведения досуга, а как пояснили все свидетели, каких либо конструктивных изменений с момента открытия до момента осмотра в объекте общественного питания произведено не было.

Не является обоснованным и довод предпринимателя о том, что в проверяемом периоде на части площади здания ресторана производился ремонт.

Каких-либо доказательств проведения ремонта заявитель ни в инспекцию, ни в управление, ни в материалы дела не представил.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Сударкин С.В. пояснил, что он работает в ресторане «Жемчужина» в качестве управляющего с момента открытия (13.10.2012), с момента открытия и до 01.02.2013 зал площадью 194,9 кв.м был не достроен и работал только 3 часа (с 12 до 15), не было плитки, люстры, бар не работал, посетители заходили через запасной вход на бизнес-ланч, имелось только 8 столов, стоящих на площади около 55 кв.м, замеров он лично не проводил.

Суд первой инстанции правомерно критически отнесся к показаниям указанного свидетеля, поскольку вопреки его показаниям из содержания видеозаписей открытия ресторана «Жемчужина» от 16.10.2012 и от 18.10.2012, представленных по запросу инспекции муниципальным унитарным предприятием муниципального образования «Мирный» «Городская телерадиовещательная студия» следует, что на момент открытия ресторана «Жемчужина» зал, площадью 194,9 кв.м, был достроен, имелась как плитка, так и люстры, бар работал, количество столов и время работы существенно превышает указанное свидетелем.

В ранее данных старшему оперуполномоченному по ОВД группы (с местом дислокации п. Плесецк) отдела № 4 УЭБиПК УМВД России по Архангельской области (включен в число лиц, которым поручено проведение выездной налоговой проверки) показаниях (протокол допроса № 09-07/176                  от 21.08.2014) Сударкин С.В. пояснил, что в начале 2013 года в большом обеденном зале был ремонт, целью которого являлась перегородка, которую не сделали, частично меняли кафель, ремонт был около месяца, других ремонтов не было.

Показания, данные свидетелем Сударкиным С.В. 21.08.2014, подтверждаются и показаниями иных свидетелей (Прилуцкой О.Н.,                     Дзюба Т.Л.).

Более того, при сравнении суммы помесячного дохода, полученного предпринимателем с октября 2012 года по декабрь 2013 года, каких-либо существенных расхождений судом не выявлено (принимая во внимание, что в октябре 2012 года ресторан работал неполный месяц, а декабрь является месяцем предновогодных праздничных мероприятий). Вместе с тем, если бы в указанный свидетелем период большой зал функционировал был лишь 3 часа и только путем предоставления бизнес-ланчев, сумма дохода заявителя в октябре 2012 года – январе 2013 года существенно отличалась бы от доходов за иные месяцы (принимая во внимание площадь залов, количество посадочных мест, наличие сцены и танцпола, бара).

Оценив в совокупности показания свидетелей, видео и фотоматериалы, размер помесячной выручки предпринимателя за период с октября 2012 года по декабрь 2013 года, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что на момент открытия ресторан «Жемчужина» функционировал в полном объеме и во всех залах, имевшийся в последующем частичный ремонт кафельной плитки производился в 2013 году.

Тот факт, что в 2013 году производился частичный ремонт кафельной плитки на правомерность вывода инспекции о необходимости применять УСН не влияет, поскольку, как справедливо отметила последняя, частичный ремонт здания в рамках налогового периода не является основанием для перехода от одной системы налогообложения на другую.

С учетом изложенного, поскольку в проверяемый период предприниматель в целях оказания услуг общественного питания использовал площадь зала обслуживания посетителей, превышающую 150 кв.м, инспекция правомерно доначислила налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, так как согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ  для целей главы 26.3 НК РФ оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы предпринимателя о наличии существенных нарушений инспекцией процедуры принятия оспариваемого решения, выразившихся в не извещении его о времени и месте рассмотрения дела, не направлении в его адрес требования от 22.08.2014                    № 09-07, рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и материалов, полученных по результатам  дополнительных мероприятий налогового контроля, иным лицом, нежели тем, которое приняло оспариваемое решение.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Положения статьи 101 НК РФ не содержат оговорок о необходимости извещения названного лица исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, как разъяснил в пункте 41 постановления от 30.07.2013    № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 57) Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, извещение о месте и времени рассмотрения указанных материалов не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи).

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 31 НК РФ документы, используемые налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, могут быть переданы налоговым органом лицу, которому они адресованы, или его представителю непосредственно под расписку, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота, если порядок их передачи прямо не предусмотрен НК РФ.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что требование о предоставлении документов от 22.08.2014 № 09-07, решение № 09-07/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 18.08.2014, решение № 09-07/4 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 18.08.2014, извещение № 09-07/17 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 18.08.2014 передано заявителю (его представителю по доверенности от 13.03.2014 №29 АА 0409663 Синицкой Н.Н., через которую между налогоплательщиком и налоговым органом осуществляется электронный документооборот) в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота и получено 20.08.2014 и 27.08.2014, что подтверждается извещениями о получении электронного документа (документов), сообщением общества с ограниченной ответственностью «Эксперт-центр».

Более того, вышеназванные документы (за исключением требования                  от 22.08.2014 № 09-07) направлены по адресу заявителя, указанному в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, посредствам почтовой связи   21.08.2014 и в силу абзаца 3 пункта 4 статьи 31 НК РФ считаются полученными на шестой день со дня отправки заказного письма, то есть 29.08.2014.

Доказательств того, что 23.08.2014, 29.08.2014, 03.09.2014 (даты неудачных попыток вручения спорной корреспонденции) предприниматель не мог явиться в соответствующий орган почтовой связи, материалы дела не содержат, заявитель на указанные обстоятельства не ссылается.

Тот факт, что инспекция не направляла почтовую корреспонденцию по адресу, указанному в заявлении предпринимателя от 06.08.2014, для решения вопроса о надлежащем извещении последнего о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки значения не имеет, поскольку согласно сообщению администрации муниципального образования «Мирный» от 04.02.2015 №05-21/433 такой дом в городе Мирный отсутствует, что подателем жалобы не оспаривается.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции, предприниматель знал о проводимой в отношении него выездной налоговой проверки, поскольку получил акт выездной налоговой проверки и уведомление №09-07/11 о времени (07.08.2014) и месте выездной налоговой проверки лично 02.07.2014, извещение № 09-07/15 от 07.08.2014 о времени (14.08.2014) и месте выездной налоговой проверки - 13.08.2014, представил возражения на акт проверки за пол часа до времени рассмотрения материалов проверки 14.08.2014 и на ее рассмотрение не явился.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции, ссылка заявителя на неполучение требования от 22.08.2014 № 09-07 не свидетельствует о существенном нарушении процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, так как данное обстоятельство не препятствовало тому, чтобы представить документы по ремонту здания одновременно с возражениями на акт проверки, с апелляционной жалобой или непосредственно в суд, а за неисполнение указанного требования к ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ, налогоплательщик не привлекался. 

Заявляя о том, что материалы выездной налоговой проверки фактически исследовались исполняющим обязанности начальника инспекции Абросимовой М.Р., а оспариваемое решение принято исполняющим обязанности начальника инспекции Калигиным О.Н., податель жалобы ни в суд первой инстанции ни в  апелляционную инстанцию  соответствующих доказательств не представил. Соответственно оснований для такого вывода у суда не имелось.

Вместе с тем, в связи с заявлением предпринимателя и поданным им ходатайством об истребовании доказательств инспекция представила справку от 12.03.2015 №01.2-02/2/01554 о том, что в период с 14.08.2014 по 05.09.2014 обязанности начальника инспекции исполнял Калигин О.Н., в период с 14.08.2014 по 20.08.2014 и с 22.08.2014 по 05.09.2014 в командировке, на больничном или в отпуске он не находился. Испрашиваемый заявителем протокол рассмотрения материалов проверки 05.09.2014 не представлен, так как обязанность по ведению протокола рассмотрения материалов налоговой проверки в спорную дату НК РФ не предусматривалась (обязанность введена Федеральным законом от 04.11.2014 №347-ФЗ).

Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 68 Постановления № 57, доводы о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки могут быть приняты во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Вышеназванный довод в апелляционной жалобе, направленной в управление заявлен не был, что подателем жалобы не оспаривается.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения заявленных предпринимателем требований у суда первой инстанции не имелось.

Следовательно, оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области                                              от 17 марта 2015 года по делу № А05-411/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Пойда Виталии Петровны – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

Т.В. Виноградова

А.Ю. Докшина