Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2015 по делу n А44-5853/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета (пункт 1.3 Порядка № 220).

Методы, используемые при определении продуктовых границ товарного рынка и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определены в разделах III, VI Порядка № 220.

При определении продуктовых границ и географических границ товарного рынка используются определенные методы и правила, предполагающие последовательную оценку сведений из различных источников, предварительное определение товара (границ), выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Кроме того, выяснению подлежат и условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями).

Таким образом, для суда юридически значимым становится не только констатация полномочий антимонопольного органа и содержания аналитического отчета, но также проверка законности и обоснованности сведений, отраженных в этом отчете, с учетом правил доказывания, представления, истребования и оценки доказательств в соответствии с требованиями процессуального законодательства. Основанием для признания незаконными проведенных антимонопольным органом анализа и оценки конкурентной среды может служить существенное нарушение процедуры проведения этого исследования. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные выводы антимонопольного органа.

В данном случае управлением проведено исследование рынка услуг по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередач и уличного освещения в г. Чудово и г. Пестово, по результатам которых составлены аналитические отчеты от 20.05.2014.

Данные исследования проведены управлением за 2013 год и 1-й квартал 2014 года.

Продуктовыми границами товарного рынка определены услуги по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередач и уличного освещения.

Исходя из положений раздела 3 Порядка № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

В данном случае управлением рассматривалась жалоба предпринимателя Шведкина А.Г., как оператора обязательных общедоступных телеканалов, по предоставлению обществом мест на опорах линий электропередач для размещения телевизионного кабеля.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оператором обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов является оператор связи, который на основании договора с абонентом оказывает услуги связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания; сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

В соответствии со статьей 6 данного Закона организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Следовательно, телевизионные кабели могут размещаться не только на опорах линий электропередач.

Управление в аналитическом отчете указало на то, что замена услуги по размещению кабеля связи на существующих несущих конструкциях (опорах) воздушных линий электропередач и уличного освещения услугами по размещению кабеля в существующей телефонной канализации невыгодна для операторов связи.

При этом в аналитическом отчете не содержатся какие-либо сведения, обосновывающие данный вывод.

Также указанный в отчете вывод о том, что предпринимателю нецелесообразно строить собственные опоры из-за долгой окупаемости и существования большого количества различных экономических и административных барьеров, а выгоднее арендовать, основан только на ответе Шведкина И.Г., который при этом документально не подтвержден.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что Управлением неправильно определены продуктовые границы товарного рынка.

Географические границы товарного рынка согласно отчетам является территория города Чудова и города Пестово.

Согласно пункту 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Из раздела 5 отчета следует, что на территории города Чудова, кроме опор, принадлежащих заявителю, расположены 600 опор освещения, принадлежащие администрации города Чудово и которые могут использоваться для подвески кабелей  связи.

Несмотря на это, управлением сделан вывод о том, что на территории города Чудово услуги по оказанию услуг по предоставлению в пользование опор воздушных линий электропередач и уличного освещения оказывает только заявитель.

Из пояснений лиц, участвующих в деле, и материалов дела следует, что Управление не приняло во внимание опоры, принадлежащие администрации, в связи с тем, что они находятся на улицах, по которым предпринимателем не оказываются услуги как оператором связи.

При этом, как следует из отчета, географические границы товарного рынка определены управлением территорией города Чудова, а не отдельными его улицами. Также неправильно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке – городе Чудово, и соответственно доля Общества на товарном рынке.

Также в связи с неправильным определением управлением продуктовых границ товарного рынка, неправильно определены хозяйствующие объекты, действующие на товарном рынке.

Кроме того, ни в одном из отчетов управлением не отражено количество опор, которое принадлежит обществу.

Согласно письму Шведкина А.Г. от 12.12.2014, направленному в адрес суда, в г. Чудово обществу принадлежит 4590 опор воздушных линий электропередач, 13 опор принадлежит закрытому акционерному обществу «Ростелеком», 120 опор – открытому акционерному обществу «Ростелеком», 462 опор – администрации г. Чудово, 2 опоры – Шведкину А.Г., 20 опор – собственность не установлена.

Приведенные данные не соответствуют данным, указанным Управлением в отчете.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает, что аналитические отчеты составлены управлением с нарушением Порядка № 220 и не подтверждают вывод о том, что общество занимание на рынке услуг по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередач и уличного освещения с долей 100 процентов и является единственным участником рассматриваемого рынка в качестве продавца на территории города Чудово и города Пестово.

При этом следует отметить, что предприниматель Шведкин А.Г. обратился в управление с жалобой от 05.05.2014 на действия общества по завышению стоимости услуг по подвеске кабеля. Жалоба на отказ общества от заключения с ним договора на предоставление мест на опорах линий электропередач согласно перечню для размещения телевизионного кабеля в УФАС им не подавалась.

После того как управлением проведено исследование рынка услуг по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередач и уличного освещения в г. Чудово и г. Пестово, по результатам которых составлены аналитические отчеты от 20.05.2014, предприниматель 08.07.2014 направил в адрес заявителя проект договора № 03/06-14Ш датированного 03.06.2014 на предоставлением мест на опорах линий электропередач.

То есть на момент проведения управлением исследования рынка и составления отчетов и признания общества занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередач и уличного освещения  со стороны Общества не было совершено  действий, в которых УФАС посчитало наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, а именно  необоснованный отказ от заключения договора.

Суд апелляционной инстанции также считает, что управление неправомерно посчитало, что общество необоснованно отказалось от заключения договора с предпринимателем Шведкиным А.Г. по предоставлению мест на опорах линий электропередач для размещения телевизионного кабеля в редакции, представленной указанным лицом, и обязало заявителя прекратить указанные действия путем отзыва письма от 14.07.2014 № 8/883, направленного в адрес предпринимателя, и совершения действий по заключению с ним договора  № 03/06-14Ш.

Из материалов дела следует, что хозяйственные отношения между обществом и третьим лицом по предоставлению указанных услуг имеют место с 20.12.2010.

В соответствии с договором от 20.12.2010 № 1-СН, заключенным обществом с предпринимателем, последнему предоставлены места на опорах линий электропередач для размещения телевизионного кабеля в городах Чудово и Пестово в количестве соответственно 427 и 544 опор, а также в городе Малая Вишера в количестве 792 опор.

Стоимость услуг определена сторонами в размере 142 560 руб. в месяц.

Данный договор действовал в соответствии с заключенными сторонами соглашениями до 01.01.2014. При этом стоимость услуг в 2012 году определена в размере 80 500 руб. в месяц за 693 опоры в городе Пестово и 935 опор в городе Чудово. В 2013 году стоимость услуг составила 232 798 рублей в месяц за 693 опоры в городе Пестово и 935 опор в городе Чудово.

Общество 20.01.2014 направило в адрес предпринимателя договор                    № 11/02-14СП на предоставление мест на опорах линий электропередач в количестве 693 штук в городе Пестово и в количестве 948 штук в городе Чудово за 282 697 руб. в месяц.

Предприниматель возвратил данный договор заявителю с протоколом разногласий, согласно которому стоимость предоставления опор определена им в размере 80 500 руб. в месяц.

Общество не подписало данный протокол разногласий.

Предприниматель 08.07.2014 направил в адрес общества договор                       № 03/06-14Ш на предоставление мест на опорах линий электропередач в количестве 693 штук в городе Пестово и в количестве 948 штук в городе Чудово за 58 091  руб. 40 коп. в месяц.

Из изложенного следует, что общество не отказывалось заключить договор на предоставление мест на опорах линий электропередач в количестве 693 штук в городе Пестово и в количестве 948 штук в городе Чудово на                     2014 год.

Указанные выше обстоятельства подтверждают наличие спора между сторонами по определению стоимости услуг.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно статье 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В данном случае законом или иными правовыми актами не установлена цена за предоставление мест на опорах линий электропередач.

Управление не смогло пояснить, почему оно возложило на общество обязанность совершить действия по заключению договора № 03/06-14Ш по стоимости услуг в размере 58 091 руб. 40 коп. в месяц, определенном предпринимателем.

Как указано выше, предприниматель ранее платил