Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2015 по делу n А44-5853/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

05 июня 2015 года

г. Вологда

Дело № А44-5853/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2015 года.

В полном объёме постановление изготовлено 05 июня 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Леоновой А.В.,

при участии от общества Чеченина А.С. по доверенности от 23.12.2014, от Управления Ивановой В.В. по доверенности от 05.03.2015, Шведкина А.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Новгородской области апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Новгородоблэлектро» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 24 декабря 2014 года по делу № А44-5853/2014 (судья Ларина И.Г.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Новгородоблэлектро»                                (ОГРН 1025300780262; ИНН 5321037717; место нахождения: 173003, Великий Новгород, улица Кооперативная, дом 8; далее – общество; далее – общество, ОАО «Новгородоблэлектро») обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 1025300795552; ИНН 5321047553; место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3; далее – управление; далее – управление, УФАС) о признании недействительным предупреждения от 25.08.2014 № 4817/02.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен предприниматель Шведкин Александр Геннадьевич.

Решением суда от 24 декабря 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Открытому акционерному обществу «Новгородоблэлектро» из бюджета Российской Федерации возвращена государственная пошлина в сумме 2000 руб., уплаченная платежным поручением от 28.08.2014 № 3583.

Заявитель с решением суда не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Полагает, что аналитические отчеты по результатам исследований рынка услуг по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередач в г. Чудово и в г. Пестово Новгородской области составлены Управлением с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2014 № 220, поскольку антимонопольным органом были неправильно определены продуктовые и географические границы рынков, необоснованно выбран временной интервал исследования, неверно определен перечень покупателей - участников рынка, недостаточно полно определен состав хозяйствующих субъектов на исследуемых рынках. В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы подателя жалобы, считают решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу общества не подлежащей удовлетворению.

Третье лицо в отзыве и в судебном заседании отклонило доводы подателя жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу общества не подлежащей удовлетворению.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция считает, что решение суда первой инстанции следует отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, предприниматель Шведкин А.Г. 05.05.2014 обратился в УФАС с жалобой на действия общества, в которой указал на то, что заявитель занимает в Чудовском и Пестовском районах Новгородской области доминирующее положение в сфере передачи электросвязи, а равно передачи и других видов связи, по железобетонным и деревянным опорам до потребителя. При этом ОАО «Новгородоблэлектро» завышает стоимость подвески кабеля.

По результатам рассмотрения данной жалобы управление вынесло в адрес заявителя предупреждение от 25.08.2014 № 4817/02.

Указанным предупреждением управление в связи с наличием в действиях (бездействии) общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон                        № 135-ФЗ), выразившегося в необоснованном отказе от заключения договора с предпринимателем Шведкиным А.Г. по предоставлению мест на опорах линий электропередач для размещения телевизионного кабеля, предупредило заявителя о необходимости в срок до 25.09.2014 прекратить указанные действия путем отзыва письма от 14.07.2014 № 8/883, направленного в адрес предпринимателя, и совершения действий по заключению с ним договора                     № 03/06-14Ш на предоставление за определенную плату мест на опорах линий электропередач согласно перечню для размещения телевизионного кабеля.

Не согласившись с данным предупреждением, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

Согласно статье 3 Закона № 135-ФЗ данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 39.1 названного Закона установлено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10  настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10  Закона № 135-ФЗ, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней.

Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждаются федеральным антимонопольным органом.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 №                 874 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также форма предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как не соответствующих пункту 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, то есть представляющих отказ или уклонение от заключения договора, антимонопольному органу необходимо установить следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на товарном рынке; факт совершения действий по отказу (уклонению); доказательства того, что указанные действия экономически или технологически не обоснованы, а также не предусмотрены действующими федеральными нормативными правовыми актами или судебными актами.

В соответствии со статьей 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ.

Частью 8 статьи 5 Закона № 135-ФЗ установлено, что при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2  статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент).

Согласно положениям пункта 3.3 Административного регламента анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, указанные в пункте 3.5 Административного регламента, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (пункты 3.9, 3.10 Административного регламента).

В силу пункта 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220), настоящий порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе:

а) при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства;

б) при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц;

в) при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции;

г) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (далее - Реестр).

Проведение