Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2015 по делу n А05-12809/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

выполненных работ по форме КС-2, переданные                  ООО «Энергия» заказчику (ООО «Поморец») и подрядчиком                                 (ООО «Поморец») заказчику (филиалу ОАО МРСК «Северо-Запада» «Архэнерго»), в связи с чем установлено, что по объектам: ТП-4 г. Котлас, РПБ-5 с. Черевково, РПБ (замена ворот),  ООО «Энергия» выполнило работы позже (12 ноября 2010 года по 30 ноября 2010 года), чем ООО «Поморец» сдал эти работы по этим же объектам заказчику (с 01 августа 2010 года по 15 сентября 2010 года), а по объекту РПБ-1 косметический ремонт помещения и пожарный водопровод ООО «Энергия» выполнило работы с 12 ноября                 2010 года по 30 ноября 2010 года, а ООО «Поморец» сдало работы заказчику в период с 01 ноября 2010 года по 17 ноября 2010 года.

Аналогичные обстоятельства установлены налоговым органом и по другому объекту (ОГМС им. Федорова мыс Челюскин): общестроительные работы, перечисленные в акте о приемке выполненных работ за ноябрь 2010 года № 1 от 17 ноября 2010 года ООО «Энергия» выполнило работы позже (с 05 октября 2010 года по 17 ноября 2010 года), чем ООО «Поморец» сдал эти же работы). При этом  договор подряда ООО «Поморец»  с  ООО «Энергия» датирован только 05 октября 2010 года.

По договору подряда от 01.10.2010  № 46/10 обществом не представлен акт о приемке выполненных работ по форме КС-2.

По объекту  ОГМС им. Федорова мыс Челюскин  в материалы представлены надлежащие доказательства того, что работы выполняли  работники ООО «Поморец» (приказ ФГБУ «Северное УГМС» от 31 августа 2010 года № 165 «О направлении НЭС «Михаил Сомов» в рейс № 3, где перечислены именно работники ООО «Поморец», направленные на мыс Челюскин).

Указанные обстоятельства также подтверждаются авансовыми отчетами, командировочными удостоверениями, табелями учета рабочего времени в отношении Обухова Д.С., Суетина А.С., Исковских Г.А., Исковских Т.Г., Незговорова Л.А.

Недостоверность первичных документов, составленных в подтверждение выполненных работ от имени ООО «Контур-к»,  по выполнению реконструкции стоянки автомобилей, озеленение по объекту «Реконструкция санитарно-бытовых помещений, внутренних и наружных сетей здания РПБ СРЭС» в 2010 году на сумму 287 600 руб. (НДС - 51 758 руб.); по ремонту служебного здания и дизельной на МГ-2 Визе на сумму 1 356 568 руб. (НДС - 244 182 руб.); по работам производственного характера «оборудование водоизмерительной аппаратурой выпуска сточных вод с производственно-технологического комплекса Мезенской ДЭС» на объекте «Технологический трубопровод» на сумму 1 295 291 руб. (НДС - 233 152 руб.); по выполнению ремонтных работ в здании интерната в п. Таежный Пинежского района на сумму 5 980 962 руб. (НДС - 1 076 572 руб.) также подтверждено представленными в дело документами, детально проанализированными судом первой инстанции.  Помимо того установлено, что ООО «Контур-к»  не имеет имущества, транспортных средств, технического и управленческого персонала. Организация зарегистрирована в ИФНС России по г. Архангельску 19.11.2009, с 14.07.2012 мигрировала в МИФНС России № 7 по Ярославской области.

Детальные выводы содержатся и относительно того, что                              ООО «Картэкс» не выполнялись работы по ремонту кровли ПС-38 в                                 г. Северодвинске на сумму 622 019 руб. (НДС - 111 964 руб.) в 2011 году; по ремонту зданий и сооружений ПС-38, ТП-84 в г. Северодвинске и ТП-53 в                     г. Архангельске на сумму 1 658 321 руб. (НДС - 298 498 руб.) в 2011 году; по ремонту служебного здания и дизельной на МГ-2 Визе на сумму 7 415 680 руб. (НДС - 1 334 822 руб.); по реконструкции газогенераторной и ремонта служебного здания на АЭ Малые Кармакулы в сумме 2 479 748 руб. (НДС -               446 335 руб.); по ремонту геомагнитного павильона станции МГ-2 Белый Нос в сумме 1 483 085 руб. (НДС -266 955 руб.); по содержанию зданий и сооружений ПО «Котласские электрические сети» на сумму 1 082 286 руб. (НДС -                          194 812 руб.); по содержанию зданий и сооружений ПО «Котласские электрические сети» по объектам «Капитальный ремонт здания ТП-2 «Дом связи» г. Котлас, «Капитальный ремонт ПС «Савватия» п. Савватия, «Капитальный ремонт ограждения ПС «Корниловская Верхнетоемского РЭС» на общую сумму 1 292 442 руб. (НДС - 232 639 руб.).  

Правомерно признано доказанным, что  ООО «Элекс-плюс» не выполняло для общества работы по монтажу оборудования водоизмерительной аппаратурой выпуска сточных вод с ПТК Мезенской ДЭС на  220 000 руб. (НДС - 39 600 руб.), а ООО «Техэлком»  не принимало участие в выполнении работ по содержанию зданий и сооружений ПО «Плесецкие электрические сети» по объектам: «База Шалакушского мастерского участка Няндомского РЭС», «РЭП Коноша» на сумму 912 421 руб. (НДС - 164235 руб.).

То, что  ООО «Вертикаль»  в 2012 году не выполняло для общества работы по строительству объекта «Баня в п. Варнек Ненецкого автономного округа» на сумму 1 548 134 руб. (НДС - 278 664 руб.); по ремонтным работам здания ДЭС-вентиляция на сумму 496 140 руб. (НДС -  89 305 руб.); по ремонту зданий и сооружений ПО «Архангельские электрические сети» по объектам: ремонт фундамента КРУН-109 кВ ПС «Труфаново», по ремонту наружного водопровода РЭП Луковецкого участка, по ремонту  ОПУ ПСТ Холмогоры, по  ремонт здания ТП-38 Северодвинск на общую сумму 1 664 234 руб. (НДС - 299 562 руб.), также доказано налоговым органом, что нашло свое отражение в оспариваемом обществом решении суда.

По ООО «Виоком» также не усматривается реальности хозяйственной операции, так как счета-фактуры  названного контрагента от 15.10.2010                      № 1324, от 9.11.2010 № 1329, от 22.11.2010 № 1330, от 23.11.2010 № 1332 (том 20, листы 150-153) содержат недостоверные сведения. Руководитель данного общества Морозова Н.Е. отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности организации, ей неизвестно о юридическом адресе организации, о наличии движимого и недвижимого имущества, о месте нахождения печати организации. Из заключения эксперта от 27.12.2013 № 268 следует, что подписи на документах ООО «Виоком»,  вероятно, выполнены не Морозовой Н.Е., а другим лицом.

ООО «Виоком» имеет признаки фирмы-однодневки и мигранта. Оно поставлено на учет в ИФНС России по г. Архангельску  9.09.2008,  а с 24.10.2011  состоит на учете в МИФНС России № 5 по Ярославской области.

Согласно протоколу от 19 сентября 2013 года (том 20, листы 140-149) печать ООО «Виоком» обнаружена при обыске в помещении ООО «Поморец», расположенном  по адресу: г. Архангельск, ул. Романа Куликова, д. 1, корп. 1.

Доводы апелляционной жалобы общества по каждому из контрагентов (ООО «Махаон», ООО «Энергия», ООО «Контур-к»,  ООО «Картэкс»,                        ООО «Элекс-плюс», ООО «Техэлком», ООО «Вертикаль», ООО «Виоком»)  по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что показания свидетелей, допрошенных сотрудником полиции, являются недопустимыми доказательствами.

Такую позицию апелляционная коллегия считает ошибочной.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на протоколы допросов  свидетелей Беляева В.А. от 21.02.2014, Афонина В.А. от 5.03.2014, Минькина     А.Е.   от 26.02.2014, Присяжнюка В.Ю. от 3.09.2013),                Завьялова В.Г. от 24.10.2013, Омельянчука В.Л. от 22.10.2013, Ватутина В.И. от 6.11.2013, Парфенова Б.В. от 23.09.2013, Новикова С.И. от 20.09.2013, Васильевой Е.А. от 18.02.2014, Ордомского С.В. от 25.02.2014, Романова О.Ю. от 25.02.2014, Ордомского А.С. от 26.02.2014, Тарасова И.А. от 26.02.2014, Обухова Д.С. от 26.02.2014, Воротынского В.П. от 3.03.2014, Маляревича А.В. от 4.03.2014, Кулясова В.П. от 04.03.2014, Сельчукова А.В. от 6.03.2014, Попцова В.В. от 6.03.2014.

 Допросы указанных лиц проведены сотрудником полиции Бурковым Р.В.

Как правильно отметил суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 1 статьи 36 НК РФ по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

  Согласно пункту 3 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной 30.06.2009 совместным приказом МВД России № 495, ФНС России  № ММ-7-2-347 (далее – Инструкция), выездные налоговые проверки проводятся должностными лицами налоговых органов с участием сотрудников органов внутренних дел в соответствии с пунктом 1 статьи 36 НК РФ и пунктом 28 статьи 13 Федерального закона от 7.02.2011              № 3-Ф3 «О полиции» (далее – Закон о полиции).

В пункте 7 Инструкции сказано, что сотрудники органов внутренних дел принимают участие в выездных налоговых проверках на основании мотивированного запроса налогового органа.  Основаниями для направления такового (пункт 8) может являться, в частности, необходимость привлечения сотрудников органа внутренних дел для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля (выемка документов, проведение исследования, опроса, осмотра помещений и т.д.).

В соответствии с пунктом 13 Инструкции сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Федеральным законом «О полиции», Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В случае, если проверкой установлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, проверяющими должны быть приняты необходимые меры по сбору доказательств. В установленном порядке производится, в том числе, истребование у проверяемого лица необходимых документов, истребование документов (информации) у контрагентов и иных лиц, располагающих сведениями о деятельности лица, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка, допросы свидетелей и другие мероприятия налогового контроля, предусмотренные НК РФ, Законом Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. К материалам налоговой проверки могут быть приобщены документы, информация, а также иные материалы, представленные органами внутренних дел (пункт 14 Инструкции).

В рассматриваемом случае в материалах дела усматривается, что по решению заместителя начальника МИФНС № 9 от 20.05.2013 № 2.12-05/506 с учетом изменения от 06.08.2013 (том 2, лист 123) в состав лиц, уполномоченных проводить выездную налоговую проверку заявителя, включен сотрудник полиции Бурков Р.В.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 13 Закона о полиции  для выполнения возложенных полицию  обязанностей ей  предоставляется, в том числе, право вызывать в полицию граждан и должностных лиц по расследуемым уголовным делам и находящимся в производстве делам об административных правонарушениях, а также в связи с проверкой зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, разрешение которых отнесено к компетенции полиции; получать по таким делам, материалам, заявлениям и сообщениям, в том числе по поручениям следователя и дознавателя, необходимые объяснения, справки, документы (их копии).

 Одним из оперативно-розыскных мероприятий согласно статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» является опрос.

Как указано в пункте 3 статьи 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Доказательств нарушения требований закона при взятии рассматриваемых протоколов суду первой и апелляционной инстанции не представлено.

С учетом изложенного, суд правомерно признал допустимыми доказательствами указанные выше протоколы допроса свидетелей.  

ООО «Поморец» в апелляционной жалобе ссылается на то, что протоколы допросов  свидетелей  Васильева Л.Ю. (протокол от 9.08.2013), Батеева А.А. (протокол от 9.08.2013), Левдера И.Б. (протокол от 19.09.2013), Васьковича Я.Н. (протокол от 14.10.2013), Пискаева Р.А. (протокол от 16.10.2013), Присяжнюка В.Ю. (протокол от 3.09.2013), Завьялова В.Г. (протокол от 24.10.2013), Омельянчука В.Л. (протокол от 22.10.2013), Парфеноав Б.В. (протокол от 23.09.2013), Новикова С.И. (протокол от 20.09.2013)  являются недопустимыми доказательствами, поскольку указанные лица допрошены в период приостановления выездной налоговой проверки.

С такой позицией также нельзя согласиться.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

В рассматриваемом случае выездная налоговая проверка приостановлена решением от 06.08.2013, возобновлена решением от 30.10.2013.

В силу статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также его действия на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой, при этом каких-либо ограничений на вызов налоговым органом свидетелей в период приостановления проведения выездной налоговой проверки НК РФ не содержит.

Помимо того, указанные выше лица не являются работниками                                ООО «Поморец», их допрос проводился вне помещений (территории) этого общества.

С учетом изложенного, оснований для признания протоколов допросов указанных лиц недопустимыми доказательствами у суда первой инстанции не имелось.

Общество считает, что налоговым органом при определении размера налога, подлежащего к уплате, должны быть  применены  положения пункта 7 статьи 31 НК РФ.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57  «О некоторых вопросах, возникающих