Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2015 по делу n А05-12940/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17 марта 2015 года

г. Вологда

Дело № А05-12940/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2015 года.

В полном объеме постановление изготовлено 17 марта 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Виноградовой Т.В. и Ралько О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Леоновой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 декабря 2014 года по делу № А05-12940/2014 (судья Козьмина С.В.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «БИФРИ» (место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, ул. Лодейнопольская, д. 5, литера А; ОГРН 1037828024090; ИНН 7813133641; далее – ООО «БИФРИ», общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (место нахождения: 163000, г. Архангельск, ул. Карла Либкнехта, д. 2; ОГРН 1022900530696; ИНН 2901061919; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными предписания от 28.07.2014 и пункта 3 резолютивной части решения от 28.07.2014 по делу № 03-05/54-2014, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Юплэй» (место нахождения: 614017, г. Пермь, ул. Тургенева, д. 33, корп. А, оф. 1; ОГРН 1105906005314; далее – ООО «Юплэй»), общества с ограниченной ответственностью «Армада» (место нахождения: 614017, г. Пермь, д. 12, оф. 62; ОГРН 1095906004897; далее – ООО «Армада»), открытого акционерного общества «Ростелеком» (место нахождения: 125993, ГСП-3, г. Москва, Дегтярный переулок, д. 6, стр. 2; далее – ОАО «Ростелеком»), закрытого акционерного общества «РТ-Мобайл» (место нахождения: 127018, г. Москва, ул. Сущевский вал, д. 26; ОГРН 1147847110641; далее – ЗАО «РТ-Мобайл»), открытого акционерного общества «Ростелеком» Пермский филиал (место нахождения: 614096, г. Пермь. ул. Ленина, д. 68; далее – филиал ОАО «Ростелеком»).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 25 декабря 2014 года заявленные требования удовлетворены. Кроме того, с управления в пользу ООО «БИФРИ» взыскано 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что ООО «БИФРИ» нарушило пункт 2.1.4 договора, согласно которому оно обязано не использовать выделенные каналы и подключение к оборудованию ООО «Юплэй» для организации спама и намеренной передачи сообщений, которые могут привести к нарушению работоспособности мобильных терминалов, для массовой передачи сообщений оскорбительного или клеветнического характера или сообщений, разжигающих национальную, расовую или религиозную рознь, равно как и не способствовать возможным попыткам подобного использования выделенных каналов третьими лицами.

ООО «БИФРИ» в отзыве на апелляционную жалобу отклонило доводы жалобы, просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

От третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 20 февраля 2014 года (входящий № 1094) в УФАС поступило заявление гражданина, согласно которому 20.02.2014 в 14:23 на его номер мобильного телефона + 7 903 146 ХХ ХХ (оператор связи - ОАО «ВымпелКом») с номера + 7 992 20 02558 (СМС-центр + 7 902 478 00 01) поступило SMS-сообщение следующего содержания: «Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! Тел. [phone]». По мнению гражданина-заявителя, указанное SMS-сообщение является рекламой. Согласия на получение SMS-сообщения заявитель-гражданин не давал.

Определением от 22.04.2014 УФАС возбудило дело по заявлению гражданина по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения, в определении указано ООО «Юплэй».

В ходе проверки УФАС установило, что на основании данных реестра Российской системы плана и нумерации, опубликованных на сайте Федерального агентства связи http://www.rossvvaz.ru/activitv/num resurs/registerNum/ номер телефона + 7 992 20 02558, с которого поступило SMS-сообщение гражданину-заявителю, выделен оператору открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице филиала Пермского края (далее – Ростелеком, Пермский край ОАО «Ростелеком»). На основании данных реестра Российской системы плана и нумерации, опубликованных на сайте Федерального агентства связи http://vvww.rossvvaz.ru/activitv/num_resurs/registerNum/, номер СМС-центра + 7 902 478 00 01, с которого поступило SMS-сообщение заявителю, также выделен оператору Ростелеком Пермский край.

Номер + 7 902 478 00 01 закреплен за СМС-центром Макрорегионального филиала «Урал» ОАО «Ростелеком» в качестве так называемого «Глобального Заголовка» (Global Title) в соответствии с техническим паспортом сети (ER 21), используется исключительно для обмена служебными сообщениями в GSM-сети, а также для обеспечения возможности отправки и получения абонентами SMS-сообщений через СМС-центр конкретной компании.

Глобальный заголовок СМС-центра той или иной компании сотовой связи присутствует во всех SMS-сообщениях, прошедших обработку СМС-центром этой компании сотовой связи. При этом сам СМС-центр не является генератором (отправителем) каких-либо сообщений. Непосредственно с номера СМС-центра + 7 902 478 00 01 сообщения не отправляются.

Через СМС-центр ОАО «Ростелеком» отправлять сообщения могут не только абоненты ОАО «Ростелеком», но и контент-провайдеры, подключенные к СМС-центру ОАО «Ростелеком» по специальному протоколу на условиях, определенных договором.

ОАО «Ростелеком» (Пермский филиал) письмом от 07.05.2014 № 0501/05/3134-14 сообщило, что 20.02.2014 с номера + 7 992 20 02558 не зафиксирована отправка каких-либо SMS-сообщений; предположило, что ООО «Армада» на основании договора об оказании услуг от 27.02.2012 № 410-12 с помощью собственных программо-аппартных средств предоставило доступ ООО «Юплэй» к СМС-центру + 7 902 478 00 01.

ООО «Армада» письмом (от 26.05.2014 входящий № 3566) сообщило, что ООО «Юплэй» и ООО «БИФРИ» заключен договор от 01.12.2010 № 80/2010. Договором предусмотрено, что ООО «Юплей» (исполнитель) предоставляет ООО «БИФРИ» (заказчик) услуги по приему от ООО «БИФРИ» SMS-сообщения для доставки их на мобильные терминалы абонентов сети операторов и других сетей операторов сотовой связи транзитом через сеть оператора, а ООО «БИФРИ» обязуется принять и оплатить указанные услуги. ООО «БИФРИ» обязано не использовать выделенные каналы и подключение к оборудованию ООО «Юплэй» для организации спама, для намеренной передачи сообщений, которые могут привести к нарушению работоспособности мобильных терминалов, для массовой передачи сообщений оскорбительного или клеветнического характера или сообщений, разжигающих национальную, расовую или религиозную рознь, равно как и не способствовать возможным попыткам подобного использования выделенных каналов третьими лицами (пункт 2.1.4 договора). ООО «Юплэй» не несет ответственность за содержание сообщений, передаваемых через оборудование ООО «БИФРИ» (пункт 4.3 договора).

ООО «БИФРИ» не представило доказательств, свидетельствующих о получении предварительного согласия гражданина-заявителя с абонентским номером + 7 903 146 ХХ ХХ. Таким образом, нарушена часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Руководствуясь статьями 33, 36 Закона о рекламе, пунктами 37 - 43, 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508), УФАС 28.07.2014 приняло решение № 03-05/54-2014:

1. Признать рекламу: «Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! Тел. [phone]», поступившую гражданину-заявителю посредством SMS-сообщения 20.02.2014 в 14:23 на его номер мобильного телефона + 7 903 146 ХХ ХХ (оператор связи - ОАО «ВымпелКом») с номера + 7 992 20 02558 (смс-центр + 7 902 478 00 01), ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2. Признать ООО «БИФРИ» рекламораспространителем рассматриваемой рекламы и нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

3. Выдать ООО «БИФРИ» предписание о прекращении нарушения Закона о рекламе.

4. Передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

5. Производство по делу № 03-05/54-2014 в отношении ООО «Юплэй» прекратить.

На основании указанного решении ООО «БИФРИ» 28.07.2014 выдано предписание:

1. С момента получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы: «Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! Тел. [phone]», поступившей гражданину-заявителю посредством SMS-сообщения 20.02.2014 в 14:23 на его номер мобильного телефона + 7 903 146 ХХ ХХ (оператор связи - ОАО «ВымпелКом») с номера + 7 992 20 02558 (смс-центр + 7 902 478 00 01), без его предварительного согласия.

2. ООО «БИФРИ» в течение месяца с момента получения настоящего предписания представить в УФАС письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания.

Решение и предписание направлены ООО «БИФРИ» по почте и вручены 04.08.2014, что подтверждается копией уведомления о вручении почтового отправления, представленной в материалы дела.

Общество, не согласившись с выданным предписанием и пунктом 3 резолютивной части решения УФАС, обратилось с заявлением в суд.

В суде первой инстанции установлено, что ООО «БИФРИ» заключило договор возмездного оказания услуг от 10 января 2014 года № SMSD1001/14-01TO с ИП Голицыным М.А., на основании которого ООО «БИФРИ» приняло на себя обязательство по оказанию ИП Голицыну М.А. услуг по обработке и передаче SMS-сообщений, формируемых ИП Голицыным М.А., до СМС-Центра операторов с целью их последующей передачи абонентам. После заключения и во исполнение вышеуказанного договора ИП Голицыну М.А. выделен аккаунт на сайте www.smsdirect.ru, администратором которого является ООО «БИФРИ», в результате этого ИП Голицын М.А. получил возможность посредством сайта ООО «БИФРИ» производить со своего оборудования SMS-рассылку путем ручного набора SMS-сообщений и номеров абонентов, в том числе направлять SMS-сообщения с любым текстом конкретным абонентам на конкретные телефонные номера при условии соблюдения условий договора и действующего законодательства Российской Федерации. Согласно пункту 2.3 договора ИП Голицын М.А. принял на себя обязательство по получению согласия от абонентов на направление им SMS-сообщений, при этом ответственность за содержание SMS-сообщений перед третьими лицами и факт их передачи по заданию ИП Голицына М.А. в рамках оказания услуг лежит исключительно на ИП Голицыне М.А. (согласно пункту 5.3 договора). Текст сообщений, направляемых ООО «БИФРИ» на оборудование операторов сотовой связи для последующей передачи абонентам в форме SMS-сообщений, формируется ИП Голицыым М.А. самостоятельно и не проверяется ООО «БИФРИ». Кроме этого, ООО «БИФРИ» также не выбирает конечного получателя информации, содержащейся в SMS-сообщении, формируемом ИП Голицыным М.А. Данными программного оборудования ООО «БИФРИ» подтверждается факт отправки ИП Голицыным М.А. 20.02.2014 в 14:03:03 абоненту с номером +7 903 146 ХХ ХХ сообщения с текстом: «Закажи натяжной потолок и получи второй в Подарок! Тел. [phone]». Кроме того, суд первой инстанции нашел обоснованными доводы заявителя о ненадлежащем извещении последнего о рассмотрении дела в связи с нарушением законодательства о рекламе.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования ООО «БИФРИ».

Апелляционная коллегия считает данный судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 данного Закона рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата,