Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2015 по делу n А05-12642/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

05 марта 2015 года

г. Вологда

Дело № А05-12642/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2015 года.

В полном объеме постановление изготовлено 05 марта 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Мурахиной Н.В. и Холминова А.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Куликовой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 11 декабря 2014 года по делу А05-12642/2014 (судья Козьмина С.В.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «БИФРИ» (место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, улица Лодейнопольская, дом 5, литера А; ОГРН 1037828024090; ИНН 7813133641; далее – ООО «БИФРИ», общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (место нахождения: 163000, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2; ОГРН 1022900530696; ИНН 2901061919; далее – управление, УФАС) о признании недействительными предписания от 16.07.2014 и пункта 3 резолютивной части решения от 16.07.2014 по делу № 03-05/45-2014, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «СимТрейдКом» (далее – ООО «СимТрейдКом»), общества с ограниченной ответственностью «СМС сервисы» (далее – ООО «СМС сервисы»), Скрыпника Антона Станиславовича.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 11 декабря 2014 года заявленные требования удовлетворены. Кроме того, с управления в пользу ООО «БИФРИ» взыскано 2000 руб. расходов по госпошлине.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что ООО «СМС сервисы» является отправителем сообщения на основании заключенного с ООО «БИФРИ» договора, которое обязано получить согласие абонентов на получение sms-рассылок, однако такого согласия получено не было.

ООО «БИФРИ» в отзыве на апелляционную жалобу отклонило доводы жалобы, просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения, так как не является рекламораспространителем, оказывало ООО «СимТрейдКом» услуги технического характера.

Скрыпник А.С. в отзыве указал на то, что своего согласия на рассылку рекламных sms - сообщений не давал.

От ООО «СимТрейдКом» и ООО «СМС сервисы» отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 09 января 2014 года (входящий № 22) в УФАС поступило заявление гражданина Скрыпника А.С., согласно которому 15.11.2013 в 21:12 на его сотовый номер телефона +7-910-452-ХХ-ХХ с номера [phone] (под слоганом «Conf») поступило рекламное сообщение следующего содержания: «Вам доступна песня на гудок: НАТАЛИ - О, Боже, какой мужчина! Для установки ЗВОНИ 07242/Установка НЕ ОПЛАЧИВАЕТСЯ + СБОРНИК ИГР, 10 р/м».

Управление 07.04.2014 возбудило дело № 03-05/45-2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении заинтересованных лиц: ООО «СМС сервисы», ООО «БИФРИ», открытого акционерного общества «ВымпелКом» (далее – ОАО «ВымпелКом») Архангельский филиал - в отношении рекламораспространителя – ООО «СимТрейдКом». Определением от 06.05.2014 рассмотрение дела отложено на 09.06.2014, а определением от 09.06.2014 - на 07.07.2014.

В ходе проведения проверок по заявлению гражданина Скрыпника А.С. управлением установило следующее.

ОАО «ВымпелКом» (оператор связи) письмом от 30.01.2014 № 00039/14-ИСЗ-АРХ (от 30.01.2014 входящий № 625) сообщило, что является оператором, обеспечивающим возможность приема и передачи голосовой и неголосовой информации между абонентами, а именно осуществляет деятельность по приему, обработке, передаче и доставке сообщений электросвязи (в том числе коротких текстовых сообщений) по сетям электросвязи в соответствии с выданной ему лицензией. Рассылка SMS - сообщений, отправленных 15.11.2013 в 21:12, осуществлялась не из сети «Билайн». Отправителем короткого текстового сообщения на номер +7-910-452-ХХ-ХХ согласно техническим системам общества является ООО «CMC сервисы».

Письмом от 04.03.2014 № 0403/2014-04 на запрос управления ООО «CMC сервисы» (исполнитель) сообщило, что 01.10.2009 заключило договор № 0110/09-05 с ООО «БИФРИ». Согласно пункту 3.2.7 договора от 01.10.2009 № 0110/09-05 ООО «БИФРИ» (заказчик) обязанО получить согласие абонентов, которым направляются SMS - сообщения, на получение абонентами таких SMS - сообщений в порядке и форме, предусмотреннЫХ действующим законодательством.

Также по информации, представленной ООО «CMC сервисы», ООО «БИФРИ» заключен с ООО «СимТрейдКом» договор возмездного оказания услуг от 29 марта 2012 года № SMSD2903/12-02KE, согласно подпунктам 2.1, 2.3 которого предоставляемая ООО «СимТрейдКом» информация в рамках настоящего договора по своему содержанию должна соответствовать требованиям применимого законодательства, в том числе законодательства о рекламе, и заказчик обязан получить согласие абонентов, которым направляются сообщения заказчика, на получение абонентами таких сообщений заказчика в порядке и в форме, предусмотренных применимым законодательством.

ООО «СимТрейдКом», в соответствии с подпунктами 2.1, 2.3 договора возмездного оказания услуг от 29 марта 2012 года № SMSD2903/12-02KE, заключенного между ООО «БИФРИ» и ООО «СимТрейдКом», обязано было получить согласие абонентов, которым направляются сообщения заказчика, на получение абонентами таких сообщений в порядке и в форме, предусмотренных применяемым законодательством. ООО «БИФРИ» в соответствии с пунктом 3.2.7 договора возмездного оказания услуг от 29 марта 2012 года № SMSD2903/12-02KE, заключенного между ООО «БИФРИ» и ООО «СимТрейдКом», обязано было получить согласие абонентов, которым направляются sms - сообщения, на получение абонентами таких SMS -сообщений в порядке и форме, предусмотренных действующим законодательством.

Каких-либо сведений, полученных управлением от ООО «СимТрейдКом», материалы дела не содержат.

На основании изложенного управлением сделан вывод, что в нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) рассматриваемая реклама распространена посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение данной рекламы.

Руководствуясь частью 1 статьи 18, частью 7 статьи 38, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе, пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508), 16.07.2014 управление приняло решение о признании рекламы: «Вам доступна песня на гудок: НАТАЛИ - О, Боже, какой мужчина! Для установки ЗВОНИ 07242/ Установка НЕ ОПЛАЧИВАЕТСЯ + СБОРНИК ИГР, 10 р/м», направленной 15.11.2013 в 21:12 на сотовый номер телефона +7-910-452-ХХ-ХХ с номера [phone] (под слоганом «Conf») посредством SMS –сообщения, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе; признать действия ООО «СимТрейдКом» и ООО «БИФРИ» по распространению рекламы: «Вам доступна песня на гудок: НАТАЛИ - О, Боже, какой мужчина! Для установки ЗВОНИ 07242/Установка НЕ ОПЛАЧИВАЕТСЯ + СБОРНИК ИГР, 10 р/м» по сетям электросвязи 15.11.2013 в 21:12 без получения предварительного согласия абонента нарушающими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе; выдать ООО «СимТрейдКом» и ООО «БИФРИ» предписание о прекращении нарушения Закона о рекламе; передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

На основании указанного решения ООО «БИФРИ» 16.07.2014 выдано предписание в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламного SMS - сообщения: «Вам доступна песня на гудок: НАТАЛИ - О, Боже какой мужчина! Для установки ЗВОНИ 07242/Установка НЕ ОПЛАЧИВАЕТСЯ + СБОРНИК ИГР, 10 р/м», направленного на номер телефона +7-910-452-ХХ-ХХ с номера [phone] без предварительного согласия абонента, обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе. ООО «БИФРИ» предоставить в УФАС документальные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в месячный срок со дня получения данного предписания.

Решение и предписание направлены ООО «БИФРИ» по почте и вручены 22.07.2014, что подтверждается копией уведомления о вручении почтового отправления, представленной в материалы дела.

ООО «БИФРИ» сообщило управлению письмом от 06.08.2014, что распространение рекламы на номер абонента  прекращено, возможность отправки сообщения: «Вам доступна песня на гудок: НАТАЛИ - О, Боже, какой мужчина! Для установки ЗВОНИ 07242/Установка НЕ ОПЛАЧИВАЕТСЯ + СБОРНИК ИГР, 10 р/м» заблокирована и с использованием оборудования общества невозможна, договоры с заказчиком расторгнуты, номер абонента исключен из любых информационных систем, находящихся под контролем общества.

При этом ООО «БИФРИ» не согласилось с выданным ему предписанием и обратилось с заявлением в суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Апелляционная коллегия считает данный судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 данного Закона рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 названного Закона).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Согласно материалам дела информация, переданная 15.11.2013 физическому лицу с помощью SMS - сообщения, содержит все признаки рекламы, при этом предварительного согласия на ее распространение от абонента не получено.

Обосновывая свой вывод о том, что ООО «БИФРИ» является рекламораспространителем, УФАС в оспариваемом решении ссылается на то, что ООО «БИФРИ» в соответствии с пунктом 3.2.7 договора, заключенного между ООО «СимТрейдКом» и ООО «БИФРИ», обязано получить согласие абонентов, которым направляются SMS - сообщения, на получение абонентами таких sms - сообщений в порядке и форме, которые предусмотрены действующим законодательством.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод обжалуемого решения о том, что управлением не представлено достаточных доказательств отнесения ООО «БИФРИ» к категории «рекламопроизводители» или «рекламораспространители», так как не установлено, что именно данное общество предоставило рекламодателю - ООО «СимТрейдКом» базу данных абонентов либо сформировало и сохранило указанную базу данных в своих информационных ресурсах, имело ли оно возможность вмешательства в распространение рекламы.

Содержание договора, заключенного ООО «СимТрейдКом» и ООО «БИФРИ», свидетельствует лишь о том, что стороны осознают возможность нарушения рекламного законодательства в части распространения рекламы посредством SMS - сообщений без согласия абонента. Также указанный договор не содержит условий о перечне абонентов, которым будет осуществляться передача SMS - сообщений и о видах SMS - сообщений (информационные, рекламные и т.д.).

Материалами дела подтверждается, что ООО «БИФРИ» предоставляет телематические услуги связи на основании лицензии от 14 сентября 2010 года № 112812. В соответствии с договором от 29 марта 2012 года № SMSD2903/12-02KE, заключенным с ООО «СимТрейдКом» (заказчик), ООО «БИФРИ» (исполнитель) приняло на себя обязательство по оказанию ООО «СимТрейдКом» услуг по передаче сообщений заказчика через СМС-центр исполнителя до СМС-центра оператора с целью последующей передачи их абонентам посредством технологии СМС.

С целью получения предоставляемых исполнителем услуг исполнитель довел до сведения заказчика логин для получения пароля для регистрации на интернет-ресурсе (дополнительное