Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2015 по делу n А05-9807/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 февраля 2015 года

г. Вологда

Дело № А05-9807/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2015 года.

В полном объеме постановление изготовлено 27 февраля 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Зайцевой А.Я., судей Зориной Ю.В. и Шадриной А.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мельничук И.Л.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «СпецФундаментСтрой» представителя Гудкова Д.В. по доверенности 23.09.2014 № 9, от открытого акционерного общества «Архангельское геологодобычное предприятие» представителей Дячкиной Н.А. по доверенности от 01.08.2014 № 123, Гуринович К.Г. по доверенности от 16.01.2015 № 48, Кухарь С.С. по доверенности от 12.01.2015 № 1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «СпецФундаментСтрой», открытого акционерного общества «Архангельское геологодобычное предприятие» на решение Арбитражного суда Архангельской области от            17 декабря 2014 года по делу № А05-9807/2014 (судья Вахлова Н.Ю.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СпецФундаментСтрой» (место нахождения: 164500, Архангельская область, город Северодвинск, проезд Чаячий, дом 11; ИНН 2902037041, ОГРН 1022900834450; далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к открытому акционерному обществу «Архангельское геологодобычное предприятие» (место нахождения: 163001, город Архангельск, Троицкий пропект, дом 168; ИНН 2901071160, ОГРН 1022900508036; далее – Предприятие) о взыскании 50 000 руб., в том числе 30 000 руб. части долга за работы по строительству временного напорного водовода для обеспечения нужд обогатительной фабрики технологической водой на начальный период эксплуатации в составе ГОКа на базе месторождения имени В. Гриба, выполненные по договору от 13.05.2013 № 228А13, 10 000 руб. части неустойки за просрочку оплаты работ,  10 000 руб. части процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 14.08.2014 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства. Определением от 27.08.2014 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

В силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд принял увеличение исковых требований до 55 924 298 руб. 20 коп., из которых 54 655 652 руб. 90 коп. долга; 385 411 руб. 23 коп.  неустойки за период с 10.04.2014 по 20.08.2014, 883 234 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.04.2014 по 20.08.2014.

В дальнейшем суд принял уменьшение исковых требований до 50 470 169 руб. 29 коп., из которых 49 581 029 руб. 84 коп. долга, 889 139 руб. 45 коп. неустойки за просрочку оплаты работ, начисленной за период с 25.04.2014 по 10.12.2014, а также отказ от взыскания 883 234 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 11.11.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Архангельскгеолразведка» (место нахождения: 163001, город Архангельск, проспект Троицкий, дом 168; ИНН 2903004017, ОГРН 1022901003443; далее - Компания).

Решением от 17.12.2014 суд принял отказ от иска в части взыскания              883 234 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, производство по делу прекратил, взыскал с Предприятия в пользу Общества            22 161 215 руб. 95 коп., в том числе 21 668 435 руб. 34 коп. задолженности,             492 780 руб. 61 коп. неустойки, отказать в удовлетворении остальной части иска, взыскал с Предприятия в доход федерального бюджета 87 819 руб. государственной пошлины, с Общества - 110 181 руб. государственной пошлины.

Общество и Предприятие с решением суда не согласились, обратились с апелляционными жалобами.

Общество в  своей апелляционной жалобе просило его отменить в части отказа в удовлетворении иска, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить иск в полном объеме, исключить из мотивировочной части решения от 17.12.2014 второй абзац страницы 5: «Из содержания пунктов 2.1 и 2.2 договора от 13.05.2013, заключенного между сторонами, следует, что указанная в нем стоимость работ в размере 208 986 912 руб. 54 коп. не является твердой и может изменяться (в сторону уменьшения) в ходе исполнения договора в зависимости от фактического выполнения объемов работ» и седьмой абзац страницы 8: «Как указывалось выше, цену работ, установленную пунктом 2.1 договора, нельзя признать твердой, так как она подлежит изменению исходя из фактического объема работ. Следовательно, к предмету доказывания по иску о взыскании задолженности за выполненные работы относятся их фактические объемы, включая материалы».

Доводы Общества сводятся к следующему. В решении содержатся противоречивые выводы относительно давальческого характера глины. Суд первой инстанции, установив, что договор не предусматривал давальческий характер глины, должен был применить пункт 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и пункт 1 статьи 745 ГК РФ. Однако указанные нормы материального права судом первой инстанции не применены. Заказчик не подтвердил документально принадлежность ему спорной глины. Вывод суда первой инстанции о принадлежности глины заказчику основан на косвенных доказательствах, не соответствующих требованиям статьи 68 АПК РФ. Проектная документация и положительное заключение государственной экспертизы подтверждают только возможность наличия глины в карьере. Ответчик не подтвердил факт реальной добычи глины из карьера в объеме, использованном по договору. Как следует из представленного ответчиком договора от 01.02.2011 № 11А030, общество с ограниченной ответственностью «БЕЛАЗ-ПОМОРЬЕ» (далее – ООО «БЕЛАЗ-ПОМОРЬЕ») выполняло работы по экскавации и транспортировке вскрышных пород, расшифровки этого понятия не договор не содержит. Представленное в материалы дела письмо субподрядчика является только его мнением. Действительно непосредственную укладку глины в отстойник осуществлял субподрядчик. Однако материал для работ брался им с площадки временного складирования, указанный материал привозил туда с использованием собственных и арендованных транспортных средств подрядчик.  Судом необоснованно отклонены доводы подрядчика о принадлежности ему спорной глины. Глина, использованная для устройства водоотталкивающего слоя основания и откосов отстойника, принадлежала подрядчику и взята из месторождения «Падун». Права на месторождение «Падун» принадлежат Компании. Компания и Общество заключили договор от 02.04.2012 № 12АР0178 и договор от 01.01.2013 № 13АР0089 на разработку месторождения. Указанные договоры названы сторонами договорами поставки, однако, по сути, являются смешанными. Судом первой инстанции сделан вывод: «Глина в залежах месторождения отсутствует, в связи с этим ее добыча с месторождения «Падун» невозможна». Представленный ответчиком контракт от 01.02.2011 № 11А030 на разработку карьера, заключенный с ООО «БЕЛАЗ-ПОМОРЬЕ», предусматривает экскавацию и транспортировку вскрышных пород без какого-либо упоминания глины, но, опять же, документы истца судом отклонены. Более того, наличие глины в Падуне подтверждает ответчик в судебных заседаниях от 08.10.2014, 11.11.2014. Представителями Общества произведены отборы проб грунта на Падуне, после чего представлены на лабораторные испытания в ООО «Доринжсервис». По результатам испытаний протоколом № 41/10 от 22.10.2014 установлено, что отобранный образец является грунтом связным глинистым, а также установлены характеристики глины. Также истцом представлены бухгалтерские документы, подтверждающие получение глины, принятие ее на баланс и направление на выполнение работ по отстойнику. Для целей бухгалтерского учета истец раздельно учитывал полученные от контрагента Компании материалы - песок и ПГС; глинистый грунт. Получение грунта оформлялось истцом приходными ордерами. Весь полученный глинистый грунт использован для производства работ по устройству водоотталкивающего слоя из глины основания и откосов отстойника оборотной воды, что отражено в бухгалтерском учете истца путем оформления Требований-накладных, по которым кладовщик истца отпускал глину на объект. Судом сделан необоснованный вывод о приблизительности цены договора, данный вопрос не исследовался.

Предприятие  в своей  апелляционной жалобе просило его отменить, принять по делу новый судебный акт, отказать во взыскании с Предприятия  в пользу Общества 21 032 821 руб. 26 коп. задолженности и 483 754 руб. 89 коп. неустойки, начисленной на сумму этой задолженности.

Доводы Предприятия сводятся к следующему. В качестве единственного основания для признания зачета несостоявшимся, суд посчитал то, что подрядчик возражает против проведения зачета, предполагая, что у него отсутствует задолженность по возврату оплаченных авансов, так как им выполнены работы на указанную сумму. В подтверждение своего возражения против проведения зачета подрядчик сообщает о том, что им подан иск к заказчику о взыскании долга по оплате работ, выполненных по договору от 01.06.2013 № 310А13. Теоретически зачет становится вообще невозможным. В данном случае Общество собственно и воспользовалось своим правом на предъявление иска, в рамках которого и должны были быть рассмотрены его возражения по отсутствию встречных требований, против которых проведен зачет (дело  № А05-9805/2014). Вывод Общества о том, что зачитываемые требования должны носить бесспорный характер не соответствует ни нормам закона (статьи 410-412 ГК РФ), ни сложившейся судебной практике.

Представитель Общества в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы и требования жалобы,  просил ее удовлетворить.

До начала судебного заседания от Предприятия в апелляционный суд поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и прекращении производства по жалобе.

Представитель Предприятия в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал  данное ходатайство. Представители Общества не возразили против удовлетворения данного ходатайства. Последствия отказа от апелляционной жалобы известны, понятны.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев в порядке  части 5 статьи 49 АПК РФ ходатайство об отказе от жалобы, находит, что такой отказ может быть принят арбитражным судом, поскольку не противоречит законодательству и не нарушает права и интересы третьих лиц. Ходатайство об отказе от апелляционной жалобы подписано генеральным директором Мартинович А.Л., им же подписана апелляционная жалоба. Таким образом, оснований для сомнений относительно намерений  стороны у суда не имеется. Отказ  принимается, производство по жалобе прекращается в силу части  1 статьи 265 АПК РФ.

Компания  в отзыве на жалобу возразила против изложенных в ней доводов и требований, просила решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Компания надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направила, в связи с этим дело рассмотрено в ее отсутствие в порядке, предусмотренном статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, исследовав доказательства по делу, изучив доводы, приведенные в жалобе и отзыве на нее, апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным в обжалуемой части в порядке части 5 статьи 268 АПК  РФ, апелляционную жалобу Общества не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Предприятие (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили договор от 13.05.2013 № 028А13.

По условиям договора подрядчик принял на себя обязательства  выполнить комплекс работ по строительству временного напорного водовода для обеспечения нужд обогатительной фабрики технологической водой на начальный период эксплуатации в составе ГОКа на базе месторождения алмазов им. В. Гриба согласно техническому заданию (приложение 1), а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить их.

Согласно пункту 2.1 стоимость поручаемых подрядчику работ определена свободным сметным расчетом (приложение 3), является предельной и составляет на дату подписания 208 986 912 руб. 54 коп.

Окончательная стоимость работ по договору сформируется из фактического выполнения объемов работ, принятых заказчиком, не может превышать стоимости работ, оговоренной в пункте 2.1 договора (пункт 2.2).

Оплата за выполненные работы осуществляется в течение 10 банковских дней после предоставления оригиналов счета и счета-фактуры (пункт 2.5).

В пункте 3.1 договора  в редакции дополнительного соглашения  от 30.09.2013 № 3 определены сроки выполнения работ: начало – май 2013 года, окончание – ноябрь 2013 года.

Стороны подписали дополнительное соглашение от 01.03.2014 № 4, в котором подрядчик в период с 01.03.2014 по 05.05.2014 обязался выполнить комплекс работ по объектам обогатительной фабрики (АБК с пешеходным переходом, Главный корпус с компрессорной, Корпус крупного дробления, автоматизация технологических процессов и наружное освещение Обогатительной фабрики в составе ГОК на базе месторождения алмазов им. В. Гриба согласно техническому заданию «приложение 1 к дополнительному соглашению).

В пункте 12.2 дополнительного соглашения от 01.03.2014 № 4 стороны указали, что стоимость поручаемых подрядчику работ по дополнительному соглашению является предельной и составляет на дату подписания 36 340 215 руб. 74 коп.  При этом стоимость работ по дополнительному соглашению № 4 не увеличивает стоимость работ по контракту от 13.05.2013 № 228А13.

Как следует из искового заявления, Общество  выполнило работы по основному договору, включающие в себя укладку глины при устройстве отстойника оборотной воды хвостохранилища и проложил кабельную линию  6 кв, в связи с этим оформило акты формы КС-2 от 24.06.2014 за май 2014 года № 24 и  25 на общую сумму 34 439 741 руб. 68 коп. и предъявило их для подписания Предприятию, о чем свидетельствует сопроводительное письмо от 25.06.2014 № 01/51-02/3519.

Предприятие от подписания указанных актов уклонилось.

Долг за выполненные работы по основному договору составляет 28 548 208 руб. 58 коп., в том числе 809 219 руб. 20 коп. – стоимость работ, 27 738 989 руб. 38 коп. – стоимость использованной в строительстве