Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 по делу n А05-7745/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на склад находится дверь в теплый склад для хранения таких продуктов как компоты, огурцы. За теплым складом расположены железные стеллажи. Вдоль правой стены склада лежат мешки с комбикормами, солью, мукой, стоят коробки с различными продуктам: кофе, масло и прочее. Товар выдастся со склада после оформления документов и оплаты в офисе, расположенном по адресу: г. Котлас, ул. Новая Ветка, д.15, корпус 1.

Из протокола осмотра от 02.12.2013 № 07-26/35 (том 11, л.д.53-57) следует, что по адресу: г. Котлас ул. Новая Ветка д.15, корпус 1, расположено административное здание, на втором этаже которого имеются  кабинеты № 8, 7, 9, 10.

Согласно техническим паспортам (том 9, л.д.45-53 и л.д.72-88) объект, расположенный по адресу: г. Котлас, ул. Новая Ветка, д. 15, корпус 1, является административным зданием, какие-либо помещения торгового назначения отсутствуют. Помещение, в отношении которого предприниматель применял при исчислении ЕНВД согласно экспликации к поэтажному плану здания поименовано, как «кабинет»  размером  36,8 м2.

Объект, расположенный по адресу: г. Котлас, ул. Новая Ветка, д.13,             корп. 2, поименован как «финский склад-ангар № 1». Состоит из 2 складских помещений, помещения торгового назначения в нем  отсутствуют.

В связи с изложенным объект, расположенный по адресу: г. Котлас,                  ул. Новая Ветка, д. 15, корп. 1, офис № 8,  не соответствует изложенному в главе 26.3 НК РФ  понятию «объект стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, площадь торгового места в которых не превышает 5 м2».  

Помимо того, из показаний допрошенных в качестве свидетелей Кононенко С.В. (мастер участка механизации ОАО «Котласоптторг»; том 10, л.д.69-74), Зубовой Н.Н., работавшей в проверяемый период продавцом-кассиром у предпринимателя в здании, расположенном  по адресу: г. Котлас,  ул. Новая Ветка д.15, корп. 1; том 11 л.д.71-74 и л.д.107-110); Стрекаловской Л.Н., Шушковой С.В., Чудиновой В.Б. (том 10, л.д.4-13), следует, что здание офиса по адресу: г. Котлас, ул. Новая Ветка, д. 15, корп. 1, офис 8, использовалось предпринимателем лишь демонстрации товара и расчетов с покупателями.

К пояснениям Старцевой Т.В., представленным заявителем  в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, суд правомерно отнесся критически, поскольку они опровергаются собранными в ходе выездной налоговой проверки доказательствами.

В отношении объекта торговли, расположенного по адресу: г. Коряжма, ул. Складская, д.1, предприниматель также применял систему налогообложения в виде ЕНВД и заявлял в декларациях вид деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы» и применял физический показатель «площадь торгового зала».

Помещение, расположенное по  указанному  адресу, принадлежало предпринимателю на праве собственности.

Также в проверяемый период предпринимателем заключены с                     МУП г. Коряжма Архангельской области «Бирюса» договоры имущественного найма нежилого помещения (складского), в соответствии с условиями которых МУП г. Коряжма «Бирюса» предоставило предпринимателю помещения № 1 и № 4 общей площадью 656,4 м2, расположенные по адресу: г. Коряжма,                    ул. Складская, д. 21, а также обязалось обеспечить свободный доступ в указанное помещение (том 12, л.д.52-67).

Из протокола осмотра объекта от  26.07.2010 № 2.7-08/31 (том 11, л.д.101-103) следует, что по адресу: г. Коряжма, ул. Складская,  для осуществления торговли используется производственная база, на территории которой находятся под одной крышей помещение офиса и складское помещение. Офисное помещение состоит из одной комнаты, в которой происходит ознакомление покупателей с выставленными на стеллажах образцами товаров, оформление документов, а также прием наличных денежных средств. В офисе имеются два стола, компьютеры, телефон, кассовый аппарат. Также имеется канцелярский шкаф, ксерокс и рекламная стойка. В помещении офиса расположен пристенный, деревянный, выставочный стеллаж с образцами реализуемых товаров: тушенка, консервы, подсолнечное масло, мука, макароны, крупы и т.д. На стене у стеллажа висит ассортиментный перечень продуктов, имеющихся в продаже. При выходе из офиса здесь же на площадке находятся рабочие ворота, через которые попадаешь в склад. На складе лежат мешки с сахарным песком, гречей. Товар выдается со склада после оформления документов и их оплаты в офисе.

Из протокола осмотра от 26.07.2010 № 2.7-05/33 (том 11, л.д. 104-106) следует, что по адресу: г. Коряжма, ул. Складская, д. 21, корп. 1, находится склад, в котором  лежат мешки с сахарным песком, гречей. Товар выдается со складов после оформления документов и оплаты в офисе. Арендуемые склады имеют общий пандус, то есть грузовую площадку, по которой перемещается техника для погрузки и разгрузки товара.

Из протокола осмотра от 08.11.2013 № 07-26/34 следует, что по адресу:           г. Коряжма, ул. Складская, д.1, расположено одноэтажное кирпичное крытое здание, в котором имеется помещение для приемки и хранения товаров (строительные материалы), так же отдельное помещение с 2-мя рабочими местами, оргтехникой и офисной мебелью. В данном помещении расположены стеллажи с образцами товаров (продукты питания). На стеллаже выставлены: растительное масло, консервы, крупы, чай, кофе, соки. На образцах товара имеются ценники с указанием цены.

Согласно данным технических паспортов (том 9, л.д.45-53 и л.д.55-67) объект, расположенный по адресу: г. Коряжма, ул. Складская, д. 1, является складом строительных материалов, какие-либо помещения торгового назначения отсутствуют. Помещение, в отношении которого налогоплательщик применял при исчислении ЕНВД физический показатель «площадь торгового зала» 13 м2, согласно экспликации к поэтажному плану здания поименовано, как «кабинет», тип площади - «складская площадь», размер - 12,7  м2.

Объект, расположенный по адресу: г. Коряжма, ул. Складская, д. 21,            корп. 1, поименован как «здание хранилища овощей и фруктов», занимаемые предпринимателем помещения согласно экспликации к поэтажному плану здания обозначены как «склад» с типом площади «складское» и хранилище, помещения торгового назначения в данном здании также отсутствуют.

Таким образом, исходя из правоустанавливающих документов и собранных налоговым органом доказательств следует, что объект, расположенный по адресу: г. Коряжма, ул. Советская, д. 1, не соответствует понятию стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, изложенном в статье 346.27 НК РФ.

Помимо того, из показаний   допрошенных в качестве свидетелей работников предпринимателя, а именно Бобровской Л.Н. (том 11, л.д.83-86),  Екимова И.С., Векленко А.А., Пономарева А.А., (том 11, л.д.79-82, л.д. 87-94), Старцева Р.А., Здрогова В.А., (том 10, л.д.115-120; том 11, л.д.75-78), следует, что здание офиса по адресу: г. Коряжма, ул. Складская, д. 1, использовалось предпринимателем лишь для демонстрации товара и расчетов с покупателями, а исполнение договора розничной купли-продажи в части передачи (отпуска) товаров покупателям осуществлялось на складах.

Поскольку фактически реализация товара осуществлялась предпринимателем не через объекты стационарной торговой сети, что является одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД (розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке), то, следовательно, такая продажа товаров не является розничной торговлей и не подлежит обложению ЕНВД.

Также в ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности в отношении торговли по безналичному расчету на основании договоров с юридическими лицами, в том числе бюджетными учреждениями.

Вместе  с тем, следует отметить, что к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 05.07.2011 № 1066/11).

При этом НК РФ устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров.

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Таким образом, осуществляемая предпринимателем деятельность по торговле товаром,  как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) они реализуются, относится к розничной торговле и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Вместе с тем, поскольку, как было отмечено ранее, объекты, расположенные по адресу: по адресу: г. Коряжма, ул. Складская, д.1, а также по адресу: г. Котлас, ул .Новая Ветка, д. 15 корпус 1  (офис № 8),  не являются объектами  стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, то вывод о неправомерном применении  системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении торговли по безналичному расчету на основании договоров с юридическими лицами, в том числе бюджетными учреждениями, не повлек за собой неправильного решения.

Поскольку является правомерным вывод налогового органа о незаконности применения индивидуальным предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД, то НДФЛ и НДС, соответствующие пени начислены ему правомерно.  

Предприниматель в апелляционной жалобе  ссылается на то, что протоколы осмотров проведены не в рамках настоящей выездной проверки и в связи с этим не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

С такой позицией апелляционная коллегия не может согласиться, поскольку согласно части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 2 статьи 71 данного Кодекса арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из части 5 названной статьи, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В связи с этим, все представленные по делу доказательства подлежат оценке судом.

Помимо того, подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговому органу предоставлено право осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Согласно статье 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Запрета на использование налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки деятельности общества документов, имеющиеся в его распоряжении, в том числе,  полученных в период проверки, проведенной за предыдущие налоговые периоды относительно этого же налогоплательщика, не установлено.

Исходя из абзаца 2 пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

При этом согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, право налоговых органов использовать при проведении проверки имеющиеся в их распоряжении сведения о допущенных налогоплательщиками нарушениях, в том числе собранные как в рамках налогового законодательства Российской Федерации, так и в рамках уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, не ограничивается нормами НК РФ.

Фактически осмотры помещений осуществлены в июле 2010 года, то есть в периоде, охваченном выездной налоговой проверкой.

Кроме того, в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении хозяйственной деятельности предпринимателя за проверяемый период (2010-2012 годы) также проведены допросы свидетелей и осмотр помещений. С указанными документами налогоплательщик был своевременно ознакомлен.

Осмотры  производились в присутствии понятых.

Из протокола осмотра от 08.11.2013 № 07-26/34 следует, что осмотр произведен должностными лицами налогового органа Груздовой Г.И., Хабаровым А.А. при участии предпринимателя Романова С.В. Осмотр произведен в присутствии понятых: Векленко А.А., Клепиковой В.А.

Предприниматель ссылается также на то, что в ходе допроса свидетель Клепикова В.А. пояснила, что она присутствовала лишь при осмотре офисного помещения, при осмотре складов не присутствовала.

Вместе  с тем, к таким показаниям Клепиковой В.А. следует отнестись критически, поскольку пунктом 5 статьи 98 НК РФ установлено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

Судом установлено, что в протоколе осмотра от 08.11.2013 № 07-26/34 имеются подписи понятых. В данном случае наличие подписи свидетельствует о том, что понятые фактически присутствовали при осмотре. Своими подписями в протоколе понятые удостоверяют факты, содержание и результаты действий, которые произведены в их присутствии. Противоречивых сведений протокол осмотра не содержит. Каких либо замечаний