Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2015 по делу n А13-3078/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктами 3.2 и 3.3 Порядка № 220 установлено, что определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. Мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара).

Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках.

Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 письма от 22.03.1994 № С1-7/ОП-169 «О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

В пункте 3.4 Порядка № 220 указано, что предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

При проведении ретроспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке применяются рыночные цены, существовавшие в течение определенного временного интервала исследования рассматриваемого товарного рынка (пункт 3.11 Полрядка № 220).

В соответствии  пунктом 4.1 Порядка № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В пункте 4.3 Порядка № 220 указано, что при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:  требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункт 5.2 Порядка № 220).

В рассматриваемом случае,  антимонопольным органом анализ рынка проведен в связи с обращением гражданина Криволапова П.А. в отношении отказа ОАО «Вологдагаз» предоставить технические условия на подключение к сетям газоснабжения дополнительного газового оборудования.

Временным интервалом товарного рынка определен период 2011 год, 2012 год и 1-е полугодие 2013 года.

Управлением  проведен ретроспективный анализ конкурентной среды на товарном рынке.

В разделе 2 отчета продуктовые границы рынка определены как товар – услуги по технической эксплуатации объектов газораспределительной системы (услуги, связанные с подачей газа потребителям и их обслуживанием) по перечню:

техническое обслуживание;

ремонты (текущий и капитальный);

подключение к действующим газопроводам (в т.ч. выдача технических условий на присоединение к газораспределительной сети/реконструкцию существующей газовой системы);

технический надзор за строительством;

аварийно-диспетчерское обслуживание.

Географическими границами товарных рынков услуг по технической эксплуатации объектов газораспределительной системы по перечню являются г. Вологда и Вологодский район.

Доля ОАО «Вологдагаз», по мнению УФАС,  на рынках данных услуг за период с  2011 года  по 1-е  полугодие 2013 года  составило 100%.

Вместе с тем, из аналитического отчета от 31.12.2013 № 90 не представляется возможным определить с учетом каких составляющих товарный рынок определен именно как услуги  технической эксплуатации объектов газораспределительной системы по перечню (техническое обслуживание: ремонты (текущий и капитальный); подключению к действующим газопроводам (в том числе выдаче технических условий на присоединение к газораспределительной сети/реконструкцию существующей газовой системы); техническому надзор за строительством; аварийно-диспетчерскому обслуживанию; и в связи с чем указан  код 40.20.2 ОКВЭД.

Код 40.20.2 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности  определяет такой вид  деятельности  как «Распределение газообразного топлива». Эта группировка включает транспортирование и распределение газообразного топлива и сырья по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей (населения, промышленных предприятий и т.п.).

Суд первой инстанции правильно отметил, что правовую основу отношений в области газоснабжения в Российской Федерации определяют, в частности, Федеральный закон от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее – Закон № 69-ФЗ), постановление Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 № 870 «Об утверждении технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления» (далее – Технический регламент), постановление Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 № 317 «Об утверждении Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации» (далее – Правила № 317), постановление Правительства Российской Федерации от 20.11.2000 № 878 «Об утверждении Правил охраны газораспределительных сетей» (далее – Правила № 878), постановление Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83 «Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения» (далее – Правила № 83) и другие принятые в соответствии с ними нормативные правовые акты.

В статье 2 Закона № 69-ФЗ определено, что под  газораспределительной системой понимается  имущественный производственный комплекс, состоящий из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям; потребитель газа – это  лицо, приобретающее газ для собственных бытовых нужд, а также собственных производственных или иных хозяйственных нужд.

Пункт 7 Технического регламента содержит следующие понятия:

сеть газораспределения – это единый производственно-технологический комплекс, включающий в себя наружные газопроводы, сооружения, технические и технологические устройства, расположенные на наружных газопроводах, и предназначенный для транспортировки природного газа от отключающего устройства, установленного на выходе из газораспределительной станции, до отключающего устройства, расположенного на границе сети газораспределения и сети газопотребления (в том числе сети газопотребления жилых зданий);

 эксплуатация сети газораспределения и сети газопотребления – это использование сети газораспределения и сети газопотребления по назначению, определенному в проектной документации;

эксплуатационная организация – это  юридическое лицо, осуществляющее эксплуатацию сети газораспределения и сети газопотребления и (или) оказывающее услуги по их техническому обслуживанию и ремонту на законных основаниях.

Согласно подпункту «б» пункта 2 Правил № 317  газораспределительная организация определена как специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной системы и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям.

Газораспределительной организацией может быть организация - собственник газораспределительной системы, которая получила газораспределительную систему в процессе приватизации либо создала или приобрела ее на других предусмотренных законодательством Российской Федерации основаниях, или организация, заключившая с собственником газораспределительной системы договор на ее эксплуатацию.

Подпункт «и» пункта 3 Правил № 878 аналогичным образом определяет, что эксплуатационная организация газораспределительной сети – это специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной сети и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям. Эксплуатационной организацией может быть организация - собственник этой сети либо организация, заключившая с организацией - собственником сети договор на ее эксплуатацию.

В пункте 5 ГОСТ Р 53865-2010 «Национальный стандарт Российской Федерации. Системы газораспределительные. Термины и определения», утвержденном и введенном в действие приказом Росстандарта от 10.09.2010                № 242-ст, установлено, что техническая эксплуатация сети газораспределения (газопотребления) – это  комплекс мероприятий, включающий ввод в эксплуатацию, техническое обслуживание, ремонт, аварийное обслуживание, техническое диагностирование, консервацию и вывод из эксплуатации сети газораспределения (газопотребления).

Из содержания аналитического отчета № 90 (13) следует, что Управлением за основу определения продуктовых границ рынка взяты положения ОСТ 153-39.3-051-2003 и договор от 31.12.2010 № 2/2011, заключенный между ОАО «Вологдагаз» и ООО «Устюггаз».

Вместе с тем, ОСТ 153-39.3-051-2003 «Техническая эксплуатация газораспределительных систем. Основные положения. Газораспределительные сети и газовое оборудование зданий. Резервуарные и баллонные установки» утвержденный  приказом Минэнерго РФ от 27.06.2003 № 259,  утратил силу с                1 января 2013 года.

В названном отраслевом стандарте указано, что техническая эксплуатация - комплекс работ по вводу объектов газораспределительных систем в эксплуатацию и поддержанию их в исправном и работоспособном состоянии в процессе эксплуатации путем проведения технического обслуживания, ремонта, технического диагностирования и других видов работ.

При этом определено, что аварийное обслуживание - комплекс работ по локализации и (или) ликвидации аварий и инцидентов для устранения непосредственной угрозы здоровью и жизни людей, выполняемых аварийно-диспетчерской службой ГРО (аварийной газовой службой эксплуатационной организации) на основании заявок физических или юридических лиц; ремонт - комплекс операций по восстановлению исправности или работоспособности изделий (газопроводов и сооружений) и восстановлению ресурсов изделий или их составных частей; техническое обслуживание - комплекс операций или операция по поддержанию работоспособности или исправности изделия (технического устройства) при использовании по назначению, в режиме ожидания при хранении и транспортировке; эксплуатационная организация - специализированная организация, осуществляющая техническую эксплуатацию объектов газораспределительных сетей, объектов СУГ, резервуарных и групповых баллонных установок СУГ, газового оборудования зданий (ГРО, организация - собственник, арендатор объекта газораспределительной системы).

В пункте 4.2.1 ОСТ 153-39.3-051-2003 установлено, что при технической эксплуатации