Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2014 по делу n А05-3972/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 названного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

Отказ от исполнения обязательств в одностороннем порядке в силу статьи 310 ГК РФ, не допускается, за исключением случаев, установленных договором или законом.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно объема тепловой энергии, поставленной истцом ответчику в декабре 2012 года, определением суда первой инстанции от 07.08.2013 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Северный (Арктический) федеральный университет имени М.В. Ломоносова» Рощину С.П.

Согласно экспертному заключению, представленному экспертом Рощиным С.П.,  объем тепловой энергии, поставленной в декабре 2012 года, определенный в соответствии с условиями договора купли-продажи от 22.12.2010  № 2000-2451-10 и договора субаренды от 01.02.2011, составил        56 948,414 Гкал (пар - 52,698 Гкал, отопление – 49 254,467 Гкал, горячее водоснабжение - 7641,249 Гкал).

Объем тепловой энергии, поставленной Компанией в декабре 2012 года потребителям, указанным в приложении к договору купли-продажи от 22.12.2010 № 2000-2451-10, составил 49 870,719 Гкал (горячая вода и отопление – 49 818,021 Гкал, пар - 52,698 Гкал).

Компания, не согласившись с выводами эксперта, заявила ходатайство о назначении повторной экспертизы и поручении ее проведения другому эксперту.

В удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции  отказано на основании части 2 статьи 87 АПК РФ,  поскольку суд не усмотрел оснований для назначения повторной экспертизы. Суд признал, что в заключении эксперта отсутствуют какие-либо противоречия и неясности, что выводы эксперта сделаны на основе исследования представленных в его распоряжение документов.

Вместе с тем, суд первой инстанции указал, что  из экспертного заключения следует, что объем полезного отпуска тепловой энергии, поставленной ответчику в количестве 56948,414 Гкал,  определен экспертом с применением Методики МКД 4-05.2004, применение которой не соответствует согласованному сторонами в договоре купли-продажи от 22.12.2010                  № 2000-2451-10 методу определения полезного отпуска тепловой энергии. Экспертное заключение содержит недостоверные данные, в том числе по количеству проживающих граждан, по площадям при расчете объемов по нормативам потребления. Эксперт не принимает ни данные технических паспортов, ни данные расчетных центров, а также данные приборов учета, установленные у конечного потребителя. Проверив указанный расчет, судом установлено, что определенный экспертом объем тепловой энергии завышен, поскольку по ряду объектов в расчете не учтены данные начислений по приборам учета, установленным на многоквартирных домах, выполненных МУ «ИРЦ», и начисления экспертом произведены исходя из нормативов потребления; по ряду объектов в расчете неверно указаны данные о площадях объектов по сравнению с данными технических паспортов; произведены начисления по 4 объектам, которые отключены от теплоснабжения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции признал, что выполненные экспертом расчеты не могут быть признаны судом обоснованными и не принял экспертное заключение в качестве доказательства по делу.

Назначив определением от  07.08.2013  судебную экспертизу, суд первой инстанции  признал, что для разрешения   вопроса об объеме тепловой энергии, поставленной истцом ответчику в декабре 2012 года, требуются специальные познания.

Оценив экспертное заключение, суд не принял его в качестве доказательства объема тепловой энергии, поставленной истцом ответчику в декабре 2012 года, и рассмотрел дело по представленным сторонами доказательствам.

Данные действия суда первой инстанции не соответствуют требованиям части 2 статьи 87 АПК РФ.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Оценка экспертного заключения, данная судом первой инстанции, свидетельствует о наличии у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта.

При наличии указанных сомнений суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство представителя Компании о назначении повторной экспертизы и в связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно объема тепловой энергии, поставленной истцом ответчику в декабре 2012 года, поскольку для разрешения вопроса об объемах поставленной тепловой энергии требуются специальные знания, назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил эксперту ООО «ЭнергоЭксперт» Латкину Андрею Викторовичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- определить объем тепловой энергии, поставленной                                    Обществом в декабре 2012 года Компании;

- определить объем полезного отпуска за декабрь 2012 года в соответствии с условиями договора купли-продажи от 22.12.2010                       № 2000-2451-10, заключенного между Компанией и Обществом.

По результатам экспертизы эксперт пришел к выводам, что объем тепловой энергии, поставленной Обществом ответчику в декабре 2012 года, составил 53 037,339 Гкал; объем полезного отпуска в соответствии с условиями договора от 22.12.2010 № 2000-2451-10 составил  39 698,068 Гкал.

При этом эксперт указал, что разница в объемах при ответе на первый и второй вопрос возникла из-за разницы в методе определения объемов тепловой энергии по жилищным организациям при отсутствии общедомовых приборов учета тепловой энергии и теплоносителя. В первом случае расчет объема тепловой энергии, отпущенной для жилищных организаций при отсутствии коммерческих приборов учета, выполнен исходя из договорных тепловых нагрузок с учетом фактических климатических условий и режима работы объектов потребителей. Во втором случае за основу взяты данные, представленные расчетными центрами, осуществляющими начисления в соответствии с Правилами  предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительством Российской Федерации  от 06.05.2011 № 354 (далее – Правила № 354).

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ экспертное заключение, суд апелляционной инстанции считает, что оно составлено с соблюдением требований статьи 86 АПК РФ. Экспертиза проведена лицом, обладающим специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов и имеющим длительный стаж работы; выводы эксперта не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют, в связи с чем экспертное заключение принято судом апелляционной инстанции как достоверное и допустимое доказательство по делу.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представителем истца заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы. Апелляционный суд не нашел оснований для удовлетворения данного ходатайства по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 87 АПК РФ, в связи с отсутствием у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта. Несогласие же истца с выводами экспертизы не может являться основанием для проведения повторной судебной экспертизы.

Представленное истцом в материалы дела заключение специалиста от 10.12.2014 по результатам рецензирования экспертного заключения, составленное генеральным директором общества с ограниченной ответственностью «Финансовая Экспертиза» Коптевой О.А., во внимание судом апелляционной инстанции не принято, поскольку рецензент не привлекался к участию в деле как эксперт, не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, рецензирование экспертного заключения производилось без участия эксперта Латкина А.В., который не имел возможность представить по нему свои возражения.

Замечания истца по заключению эксперта Латкина А.В. подлежат отклонению. Позиция суда по данным замечаниям согласуется с  возражениями ответчика на них.

Как видно из дела, по договору купли-продажи от 22.12.2010                                   № 2000-2451-10 Общество является поставщиком и продавцом тепловой энергии, которую вырабатывает самостоятельно на источниках теплоты, принадлежащих по договору аренды, и приобретает у третьих лиц, а Компания является покупателем этой энергии.

Выработанную и приобретенную у третьих лиц тепловую энергию              Общество поставляет Компании по своим (арендованным) тепловым сетям до границы раздела сетей Общества и фактических потребителей тепловой энергии.

В соответствии с разделом 3 данного договора стоимость тепловой энергии, подлежащая оплате ответчиком истцу, определяется как произведение объемов полезного отпуска тепловой энергии на тариф, установленный Агентством для истца.

В договоре стороны определили значение термина «полезный отпуск».

Из системного толкования условий договора, следует, что стороны согласовали, что объем поставленной энергии равен объему ее полезного отпуска, который определяет Компания на основании договоров с потребителями энергии и в соответствии с действующим законодательством, то есть объем полезного отпуска равен объему тепловой энергии, потребленному фактическими потребителями.

Исходя из пункта 2.1.1 договора и термина «точка поставки», определенных договором, точка поставки по договору - это место присоединения тепловых сетей истца непосредственно к объектам потребителей.

Таким образом, точки поставки тепловой энергии ответчиком своим потребителям и точки поставки тепловой энергии истцом ответчику фактически совпадают.

При совпадении данных точек объем поставленной тепловой энергии ответчиком своим потребителям и объем поставленной истцом ответчику не может быть различным.

И именно в указанных точках определен экспертом Латкиным А.В. объем поставленной ответчику энергии по договору купли-продажи от 22.12.2010       № 2000-2451-10.

Потребителями ответчика являются управляющие компании, которые при заключении договоров с ресурсоснабжающими организациями действуют не как хозяйствующие субъекты с самостоятельными экономическими интересами, а фактически являются посредниками между ресурсоснабжающей организацией и непосредственными потребителями коммунальных услуг (владельцами жилых и нежилых помещений в многоквартирных домах).

При определении объемов коммунальных ресурсов, поставленных непосредственным потребителям коммунальных услуг, установлен приоритет Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) над нормами иных правовых актов, в том числе параграфа 6 главы 30 ГК РФ, и объем ресурсов определяется на основании статьи 157 ЖК РФ, Правил № 354 (вступили в действие с 01.09.2012) исходя из показаний приборов учета, а при их отсутствии с применением нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Таким образом, расчет по договору за поставленную тепловую энергию между сторонами за спорный период должен производиться по объему полезного отпуска, который определяется с применением указанных выше норм права.

Объем полезного отпуска экспертом определен в ответе на вопрос 2, поставленный судом апелляционной инстанции.

Данный объем определен экспертом в соответствии с условиями заключенного договора и указанными выше нормами права. Определение объема поставленной по договору тепловой энергии иным способом сторонами не согласовано.

Стоимость объема полезного отпуска, определенного экспертом (39 698,062 Гкал), составляет 186 295 985 руб. 73 коп. с налогом на добавленную стоимость.

Апелляционная инстанция также учитывает следующие обстоятельства.

Материалами дела подтверждено, что по договору субаренды от 01.02.2011 истец передал ответчику в субаренду часть тепловых сетей протяженностью 2 м, которые имеют непосредственное присоединение к тепловым сетям потребителей тепловой энергии. Акт разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности сторон по данному договору отсутствует.

Однако апелляционная инстанция отмечает, что в связи с заключением данного договора субаренды изменения в договор энергоснабжения сторонами не вносились.

Как видно из дела, нормативные потери тепловой энергии, имеющие место на тепловых сетях, арендованных Обществом, в том числе на сетях, переданных Обществом в субаренду Компании, учтены при установлении Обществу тарифа на тепловую энергию.

Однако, в материалах дела доказательства наличия на участке сетей, переданных в аренду ответчику, сверхнормативных потерь тепловой энергии отсутствуют.

В договоре субаренды отсутствуют данные о сверхнормативных потерях тепловой энергии по тепловым сетям, переданным в субаренду, а также порядок определения величины сверхнормативных тепловых потерь по данным участкам тепловых сетей.

Заявление истца о неприменении при разрешении настоящего спора при расчетах за поставленную тепловую энергию постановления Агентства от 29.12.2011 № 100-э/11 удовлетворению не подлежит.  Нормативные акты в период их действия подлежат применению ко всем урегулированным ими правоотношениям и ко всем участникам этих правоотношений. Постановлением Агентства от 28.12.2012 № 101-э/6 признано утратившим силу с 01.01.2013 постановление Агентства от 29.12.2011 № 100-э/11 «О тарифах на тепловую энергию и теплоноситель для потребителей ОАО «Территориальная генерирующая компания № 2» в Архангельской области». В спорный период - декабрь 2012 года постановление Агентства от 29.12.2011 № 100-э/11 действовало. Следовательно, указанный нормативный акт подлежал  применению к спорным правоотношениям. Его несоответствие Федеральному закону от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Федеральному закону от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», Основам ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109, апелляционная инстанция не усматривает.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик обязан уплатить истцу за спорный период