Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2014 по делу n А13-4131/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

и определения фактической массы металлических конструкций данного торгового комплекса общая фактическая масса металлических конструкций торгового комплекса составляет 489,31 тонны (т.1, л.118-166).

Таким образом, с учетом заключенного между сторонами дополнительного соглашения от 04.08.2010, общая стоимость смонтированных металлоконструкций весом 489,31 тонны составляет 24 465 500 руб.

 Поскольку оплаченная ООО «КИОТО» стоимость металлоконструкций с монтажом в сумме 26 250 000 руб. превышает стоимость фактически использованных на объекте металлоконструкций на 1 784 500 руб., данная сумма обоснованно взыскана с ООО «Металлресурс» (в данной части решение суда сторонами также не обжалуется).

В удовлетворении иска ООО «КИОТО» о взыскании расходов по оплате электроэнергии в размере 575 378 руб.18 коп. судом первой инстанции отказано правомерно в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо – и паропровода и оказывать другие услуги.

Согласно пунктам 6.1, 6.1.4 договора заказчик, для реализации настоящего договора в части строительно-монтажных работ, обязался   обеспечить объект электроснабжением и освещением.

Довод ООО «КИОТО» о признании ООО «Металлресурс» правомерности заявленных требований со ссылкой на письмо от 29.04.2011, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку из содержания указанного письма следует, что   ООО «Металлресурс» готово принять на себя затраты по расходу электроэнергии, но только пропорционально выполнению с прочими подрядными организациями, работавшими на объекте (т.4, л.147). Для распределения объемов потребленной электроэнергии между подрядными организациями ООО «Металлресурс» просило ООО «КИОТО» предоставить объемы, выполненные за период строительства объекта силами организаций: обществом с ограниченной ответственностью «Кронверк», обществом с ограниченной ответственностью «Профтехнология», обществом с ограниченной ответственностью «Северстрой», обществом с ограниченной ответственностью «Пожэлектрострой», обществом с ограниченной ответственностью «Термоизолстрой», обществом с ограниченной ответственностью «Энергострой», обществом с ограниченной ответственностью «РиС», ООО «Металлресурс» и ООО «КИОТО» (монтаж торгового оборудования).

Определением апелляционного суда от 03.03.2014 у ООО  «КИОТО» запрашивалась информация о том, каким образом рассчитывались расходы на электроэнергию, заявленную ко взысканию с ООО «Металлресурс», оплачивались ли данные расходы иными подрядчиками, выполняющими работы на объекте, если да, то каким образом, и в каком размере. Указанные обстоятельства  предлагалось подтвердить документально. 

Во исполнение определения суда, ООО «КИОТО» пояснило, что счетчик на объекте был один, расходы по оплате  электроэнергии в адрес иных субподрядчиков не предъявлялись и не оплачивались.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает верным вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для взыскания с ООО «Металлресурс» расходов по оплате электроэнергии в сумме 575 378 руб.18 коп.

В удовлетворении иска о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 15 597 450 руб. судом также отказано правомерно по следующим основаниям.

 В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками в виде упущенной выгоды понимаются неполученные доходы, которые лицо, чье право нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.          По смыслу статей 15, 393 ГК РФ для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения его права ответчиком, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками и размер требуемых убытков.

В силу пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Согласно представленному ООО «КИОТО» расчету размер упущенной выгоды рассчитан исходя из ежемесячных арендных платежей, указанных в предварительных договорах аренды, заключенных истцом с индивидуальным предпринимателем Вагановым А.М. и обществом с ограниченной ответственностью «Елена-Авто».

В соответствии с пунктами 2.2 договоров арендная плата составляет                450 руб. за один квадратный метр в месяц. При этом в силу пунктов 1.1 договоров размер арендуемой площади является ориентировочным и подлежит уточнению по результатам замеров бюро технической инвентаризации.

Таким образом, сторонами не согласован точный размер площади помещений, подлежащих сдаче в аренду по предварительным договорам, в связи с чем расчет, основанный на  размерах помещений, указанных в пунктах 1.1 договоров, не может быть принят во внимание при исчислении упущенной выгоды.          Кроме того, как правильно указал суд, ООО «КИОТО» не доказана реальность получения дохода в размере сумм арендных платежей, поскольку расчет произведен без учета затрат, которыми собственник обременен в соответствии с гражданским и налоговым законодательством. Наличие реальной возможности получения доходов в будущем в заявленном размере истцом не доказано.

Также суд отмечает, что расчет упущенной выгоды произведен                         ООО «КИОТО» с апреля 2011 года по февраль 2012 года включительно, в то время как здание было введено в эксплуатацию уже 12.05.2011. Доказательств заключения договоров аренды с указанными арендаторами после введения объекта в эксплуатацию истцом в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 2.1 дополнительного соглашения от 27.09.2010 к договору (в редакции протокола разногласий) в случае неисполнения  сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с генподрядчика неустойку в размере 0,5 % от суммы невыполненных в установленный срок работ, но не более 10% от суммы невыполненных в срок работ.

Согласно расчету ООО «КИОТО» сумма неустойки составляет                          3 964 286 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что с учетом дополнительного соглашения расчет неустойки следовало производить исходя из стоимости работ, невыполненных в срок, отраженной в каждом отдельном акте унифицированной формы КС-2, в связи с чем, размер правомерно заявленной к взысканию неустойки составит 2 949 670 руб. 35 коп.

Довод ООО «Металлресурс» об отсутствии оснований для начисления пеней за неисполнения сроков  выполнения работ со ссылкой на пункты 2.3.2 и 13.1.2 договора, судом апелляционной инстанции не принимается.

На основании пункта 2.3.2 договора заказчик ежемесячно производит генподрядчику предварительную оплату в размере 50% от суммы, запланированной на текущий месяц согласно графику платежей (приложение 3), до 10 числа текущего месяца.

Если заказчик не выполнит в срок свои обязательства, в том числе соблюдение порядка оплаты и это приведет к задержке выполнения работ по строительству объекта, то срок работ автоматически продлевается на соответствующий период, и генподрядчик освобождается на этот период от уплаты штрафа за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию (пункт 13.1.2 договора).

Как уже указывалось ранее, стороны действительно согласовали оплату работ по договору согласно графику платежей, который должен быть оформлен приложением 3 к договору.

Однако ни приложение 1, ни приложение 3 к договору сторонами не составлялось, что подтвердили представители сторон в судебном заседании апелляционной инстанции.

При определении суммы задолженности ООО «КИОТО» перед                             ООО «Металлресурс» за выполненные работы судом первой инстанции не учтено следующее.

Сумма долга в размере 11 054 726 руб. 84 коп. была сформирована                  ООО «Металлресурс» из суммы признаваемой заказчиком задолженности по принятым актам выполненных работ на сумму 736 671 руб. 81 коп. и суммы задолженности по оплате не принятых работ в размере 10 318 055 руб. 03 коп. (т.2, л.83-84).

В ходе рассмотрения дела представитель ООО «КИОТО» подтвердил факт выполнения работ ООО «Металлресурс» по неподписанным                               ООО «КИОТО» следующим актам: акт формы КС-2 от 29.11.2010 № 49 на сумму 99 998 руб.85 коп., акт формы КС-2 от 31.01.2011 № 53 на сумму                              1 332 000 руб., акт формы КС-2 от 28.02.2011 № 54 на сумму 1 332 000 руб., акт формы КС-2 от 28.02.2011 № 55 на сумму 610 000 руб., акт формы КС-2 от 31.12.2010 № 64 на сумму 935 608 руб.80 коп., акт формы КС-2 от 28.02.2011               № 52  на сумму 413 603 руб.53 коп., акты формы КС-2 от 28.02.2011 № 59 и 60 на сумму 546 355 руб.48 коп. Всего на сумму 5 269 566 руб. 66 коп.

Дополнительными указанные работы не являются, поскольку все они были предусмотрены проектом и отражены в дополнительных соглашениях к договору. Проект прошел экспертизу и был выдан генподрядчику в производство. В дополнительных соглашениях к договору стороны предусмотрели, что стоимость работ является ориентировочной и уточняется по фактически выполненным объемам работ.

Акты формы КС-2 от 30.11.2010 № 46 и 47 стороны признали частично за минусом 2 242 149 руб.86 коп., т.е. в сумме 2 388 957 руб. 51 коп.

Также, суд апелляционной инстанции признает обоснованным предъявление к оплате заказчику 167 541 руб. по акту формы КС-2 от 31.12.2010 № 63 (т.4, л.117-118) за прогрев помещений.

Данные затраты ООО «Металлресурс» понесло в результате нарушения обязательств ООО «КИОТО», которое в соответствии с графиком производства работ должно было к 31.10.2010 выстроить и запустить в эксплуатацию газовую котельную, входящую в состав объекта, для обеспечения объекта теплом. Вместе с тем, ООО «КИОТО» 30.12.2010 уведомило                                      ООО «Металлресурс» о возможности и необходимости приема тепловой энергии на тепловые узлы (т.7, л.27). Письмом от 07.01.2011 ООО «КИОТО» направило в адрес ООО «Металлресурс» письмо, в котором указало на необходимость производить обогрев помещений теплогенераторами, работающими на дизельном топливе, до включения отопления. С этой целью ООО «Металлресурс» предлагалось представить акт на расход керосина теплогенератора (т.7, л.28). Указанные акты сторонами составлялись и со стороны ООО «КИОТО» подписывались инженером по строительству и представителем технадзора  (т.7, л.29-30).

Сведения, зафиксированные в указанных актах, ответчиком по встречному иску, надлежащим образом не оспорены.

Итого, с учетом суммы признаваемой заказчиком задолженности по принятым актам выполненных работ на сумму 736 671 руб. 81 коп. общая сумма долга составила 8 562 736 руб. 98 коп.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что из указанной суммы подлежит исключению сумма в размере 685 110 руб., перечисленная   ООО «КИОТО», по письмам ООО «Металлресурс» в адрес                                     общества с ограниченной ответственностью «Профтехнология».

Так, согласно письму от 04.03.2011 (т.6, л.133) ООО «КИОТО» произвело оплату обществу с ограниченной ответственностью «Профтехнология» в сумме 274 950 руб. Данный факт подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру от 07.03.2011 № 49 (т.6, л.134), подлинник которого вместе с первичной бухгалтерской документацией представлен ООО «КИОТО» в суд апелляционной инстанции.

В указанном письме ООО «Металлресурс» указало на необходимость учета указанной суммы в расчетах с ООО «Металлресурс» за выполненные работы по объекту (из пояснений сторон следует, что иных взаимоотношений, кроме как по спорному договору, между сторонами не имелось).

На основании письма ООО «Металлресурс» от 22.12.2011 (т.6, л.135), ООО «КИОТО» произвело оплату обществу с ограниченной ответственностью «Профтехнология» в сумме 410 160 руб. Данный факт подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру от 27.12.2011 № 267 (т.6, л.136), подлинник которого вместе с первичной бухгалтерской документацией также представлен ООО «КИОТО» в суд апелляционной инстанции.

То, что ООО «Металлресурс» не учло указанные платежи в расчетах с обществом с ограниченной ответственностью «Профтехнология», по заключенным с последним договорам субподряда, правового значения в рассматриваемой ситуации не имеет.

  С учетом всего вышеизложенного, сумма задолженности ООО «КИОТО» перед ООО «Металлресурс» за выполненные работы составляет 7 877 626 руб. 98 коп. (8 562 736 руб. 98 коп. - 685 110 руб.).

Требования ООО «Металлресурс» в части взыскания стоимости работ по акту формы КС-2 от 31.01.2011 № 58 на сумму 180 000 руб. (дополнительные работы по монтажу системы отопления) обоснованно отклонены  судом первой инстанции (т.4, л.112-115).

Стороны при заключении договора предусмотрели, что в случае выявившейся в ходе выполнения работ необходимости проведения дополнительных работ, генподрядчик в течение трех дней с момента возникновения необходимости в увеличении общей сметной стоимости работ обязан направить заказчику письменное уведомление о необходимости согласования увеличения стоимости работ. Сторонами должно быть подписано дополнительное соглашение (пункт 2.4 договора).

Вместе с тем, изменения в договор сторонами  не вносились, дополнительные условия к данному договору не согласовывались.

Исходя из представленного в материалы дела письма                                        ООО «Металлресурс» от 14.06.2011 № 308, им в адрес ООО «КИОТО»  направлялся протокол согласования договорной цены на выполнение указанного вида работ (т.7, л.26), который со стороны заказчика подписан не был.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной