Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2014 по делу n А05-12649/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Условиями контракта срок приемки инженерной организацией предъявленных подрядчиком работ не установлен.

Вместе с тем, согласно пункту 5.5 муниципального контракта в случае выявления несоответствия результатов выполненных работ условиям контракта, инженерная организация незамедлительно уведомляет инвестора и подрядчика, составляет акт устранения недостатков с указанием сроков их устранения и направляет акт подрядчику. Подрядчик обязан в течение 10 дней со дня получения акта устранить выявленные недостатки за свой счет.

Судом первой инстанции установлено, что акт устранения недостатков с указанием сроков их устранения Учреждением не составлялся и в адрес подрядчика не направлялся.

После получения от подрядчика акта формы КС-2 от 17.07.2013 и проведения проверки выполненных работ 05.08.2013 Учреждение направило в адрес подрядчика ведомость выполненных объемов работ на ремонт жилого дома по адресу: ул. Победы, дом 27 (исх. № 929).

Учреждение 06.09.2013 направило в адрес подрядчика письмо № 1091, в котором на основании проверки представленного акта выполненных работ формы КС-2 изложены замечания к акту, которые предложено исправить и представить в кратчайший срок акт выполненных работ формы КС-2 и справку формы КС-3.

Общество частично согласилось с замечаниями инженерной организации и 22.08.2013 (исх. № 72) представило в адрес Учреждения акт выполненных работ формы КС-2.

Из материалов дела следует, что окончательные замечания Учреждение к представленному подрядчиком акту формы КС-2 на сумму 5 397 392 руб.                    29 коп. сформулированы в письме от 20.09.2013, направленному Обществу по электронной почте. В указанном письме, помимо замечаний к позициям 30, 42, 43 акта в отношении примененной истцом расценки «смена венцов в стенах из брусьев рядовых сечением 200*200 мм» и их антисептирование содержатся замечания к позициям акта 28,30,31,40,44,45.

При этом, как установлено судом первой инстанции по позиции 28 акта подрядчиком устранены ранее заявленные замечания заказчика в письме от 06.09.2013 № 1091: указан объем 0,439 кв.м (обшивка стен рубленых). Замечания к позиции 31 акта в части того, что антисептирование выполнено с двух сторон, а не с четырех, ранее заказчиком не заявлялись, несмотря на то, что первоначально акт представлен заказчику 17.07.2013. Замечания к позиции 40 акта, подрядчиком отклонены в связи с тем, что объем работ «обшивка стен рубленых» в размере 69 кв.м указан ранее Учреждением в ведомости выполненных объемов работ на ремонт жилого дома по адресу: ул. Победы, дом 27 (от 05.08.2013 № 929). Замечания к позициям 44, 45 акта, Обществом отклонены в связи с тем, что объем работ «разборка и устройство перегородок» в размере 80 кв.м также указан Учреждением ранее в ведомости выполненных объемов работ на ремонт жилого дома по адресу: ул. Победы, дом 27 (от 05.08.2013 № 929). Замечания к позициям 30,42,43 акта подрядчиком отклонены, поскольку Учреждение в одностороннем порядке изменило вид работы, расценку, предусмотренную согласованной сторонами сметой.

Судом первой инстанции верно установлено, что срок приемки работ инженерной организацией условиями контракта не установлен.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода. В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства (абзац второй пункта 2 статьи 314 ГК РФ).

С учетом указанных норм права и исходя из сложившихся между сторонами правоотношений, арбитражный суд пришел к правомерному выводу, что обязательство по приемке выполненных подрядчиком работ подлежит исполнению в течение семи дней с момента предъявления требования, т.е. с момента предъявления акта о приемке выполненных работ.

С учетом того, что, Общество, частично устранив замечания, 22.08.2013 (исх. № 72) представило в адрес Учреждения акт выполненных работ формы КС-2, приемка выполненных работ должна была быть произведена в срок до 29.08.2013, в указанный срок должны были быть заявлены имеющиеся замечания.

Замечания к позиции 31 акта в части того, что антисептирование выполнено с двух сторон, а не с четырех, заявлено инженерной организацией только 20.09.2013, несмотря на то, что первоначально акт представлен заказчику 17.07.2013. В отношении позиций 28,40,44,45 Учреждением заявлены повторные замечания, которые противоречат первоначально заявленным. Вместе с тем, повторная приемка выполненных работ, заявление различных замечаний в разные периоды времени в отношении одних и тех же видов выполненных работ условиями контракта и нормами действующего законодательства не предусмотрено.

На основании изложенного, замечания Учреждения к позициям 28, 31, 40, 44, 45 акта арбитражным судом правильно признаны необоснованными, и в указанной части односторонний акт формы КС-2 является доказательством выполнения работ подрядчиком.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно согласился с доводами ответчика в части исключения из акта приемки выполненных работ позиции 2 «Разборка слуховых окон прямоугольных двускатных». Правомерность замечаний заказчика в отношении указанного вида работ подрядчик признал в письме от 10.09.2013 № 88, в котором сообщил об исключении указанной позиции из акта формы КС-2, но фактически изменения в акт формы КС-2 подрядчиком не внесены.

На основании изложенного, доводы ответчика об исключении из стоимости подлежащих оплате работ 4758 руб. 47 коп. признаны судом обоснованными.

Судом первой инстанции также установлено, что Обществом в отношении выполненных работ применена расценка ГЭСНр 53-9-78 «Смена венцов в стенах и бревен рядовых диаметром 200x200 или 220x220», предусмотренная локальным ресурсным сметным расчетом на 5 744 914 руб.                08 коп, который согласован подрядчиком и инвестором.

В отношении правомерности применения Обществом указанной расценки судом верно отмечено следующее.

Учреждение, как инженерная организация в соответствии с пунктом 4.2.8 контракта имеет право в любое время проверять ход и качество выполнения всех видов работ по контракту.

Замечания к технологии производства работ появились не в процессе выполнения работы, а после предъявления к приемке результата выполненных работ.

Обществом в материалы дела представлено заключение общества с ограниченной ответственностью «Архангельский Региональный центр по Ценообразованию в Строительстве» от 16.08.2013 № 128 от 16.08.2013, заключение Федерального центра ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов от 02.10.2013 № 69 , заключение ГАУ АО «Архангельский региональный центр по ценообразованию в строительстве» от 19.09.2013 № 79 в отношении правомерности замены расценки ГЭСНр 53-9-78 «Смена венцов в стенах и бревен рядовых диаметром 200x200 или 220x220» на ГЭСНр 53-1-8 «Разборка брусчатых неоштукатуренных стен» и ГЭСН 10-01-007-02 «Рубка стен из брусьев толщиной 150 мм».

Согласно указанным документам требования инженерной организации по замене утвержденных при заключении контракта расценок на иные, незаконны и необоснованны.

Кроме того, указанные заключения специалистов подтверждают правильность применения подрядчиком расценок, указанных в смете, а именно ГЭСНр 53-9-78 «Смена венцов в стенах и бревен рядовых диаметром 200x200 или 220x220», ее соответствие технологии производства работ при восстановлении поврежденных участков конструктивных элементов деревянного жилого дома.

Экспертное заключение № 61-13ЛТВ, представленное заказчиком в качестве доказательства своих доводов, выполненное Лабудиным Б.В. как верно указано судом первой инстанции, в силу части 2 статьи 86 АПК РФ не является заключением эксперта, требования к которому установлены статьей 86 АПК РФ. Указанное заключение исследовано и оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

Изучив указанное выше экспертное заключение, суд апелляционной инстанции также не находит оснований не согласиться с оценкой, данной ему судом первой инстанции.

Частью 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ, о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поскольку ответчики ходатайство о назначении экспертизы при рассмотрении дела не заявляли, они несут риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий.

В связи с вышеизложенным, арбитражный суд пришел к правомерному выводу об отсутствии в материалах дела достаточных, относимых и допустимых доказательств, подтверждающих, что в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 17.07.2013 указаны недостоверные сведения.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, обоснованно признал подтвержденным факт выполнения истцом работ по спорному контракту, кроме выполненных работ позиции 2 «Разборка слуховых окон прямоугольных двускатных».

Поскольку Мэрия на момент рассмотрения дела судом первой инстанции в нарушение положений статьи 65 АПК РФ доказательств уплаты задолженности не представила, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование о взыскании долга в сумме 2 307 321 руб. 59 коп.                     (5 397 392 руб. 29 коп. – 3 085 312 руб. 23 коп. – 4758 руб. 47 коп.).

В связи с тем, что Мэрия не выполнила договорные обязательства по своевременной оплате выполненных работ, истец предъявил ко взысканию неустойку в сумме 83 947 руб. 36 коп. начисленную на основании пункта 6.1 муниципального контракта.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 11 статьи 9 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства.

Оценив расчет истца, суд установил, что Обществом неверно определена начальная дата периода просрочки.

На основании пункта 6.1 муниципального контракта, в случае просрочки исполнения Инвестором обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после истечения срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы, не перечисленной в срок.

После устранения замечаний инженерной организации акты выполненных работ предъявлены подрядчиком 22.08.2013.

Поскольку суд пришел к выводу о том, что работы должны быть приняты в срок до 29.08.2013, соответственно, оплата выполненных работ должна быть произведена в срок до 29.09.2013.

Следовательно, с Мэрии в пользу истца обоснованно взыскана неустойка за период с 30.09.2013 по 05.12.2013 в сумме 41 877 руб. 88 коп.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с Учреждения                    45 767 руб. расходов, понесенных на оплату услуг специалистов, и с ответчиков в равных долях 846 017 руб. 55 коп. убытков.

На основании статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Исходя из общих принципов деликтной ответственности, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие в совокупности следующих условий: противоправность нарушения его субъективных гражданских прав, наличие убытков и их размер, причинную связь между нарушением субъективных гражданских прав и убытками, вину причинителя вреда.

Истец утверждает, что в целях исполнения обязательств по муниципальному контракту, в связи с тем, что авансирование по данному контракту не предусмотрено, 12.07.2013 он заключил договор займа с гражданином Гутыряк Р.И., согласно условий которого Гутыряк Р.И. (Заимодавец) передает в долг Обществу (Заемщику) в целях исполнения Заемщиком своих обязательств по муниципальному контракту от 12.07.2013                  № 25 4