Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2014 по делу n А05-9674/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товаров по количеству и качеству, последствия поставки некачественных, некомплектных товаров и восполнения недопоставки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В данном случае в рассматриваемой документации об аукционе, как обоснованно указано судом первой инстанции, отсутствуют какие-либо положения или условия, относящиеся к договору поставки, не определен конечный покупатель (получатель товара), не определен точный ассортимент товара, не указаны сроки для передачи товара покупателю, не указан порядок поставки и способ доставки товара до покупателя. Оплата за оказанные услуги осуществляется только по факту оказания услуги (отпуска лекарственных препаратов льготным категориям граждан, что является результатом оказания услуги).

При этом обеспечение льготных категорий граждан лекарственными препаратами должно осуществляться по рецепту врача путем отпуска лекарственных препаратов в аптечных организациях. Аптечные организации самостоятельно заключают договора с поставщиками на поставку лекарственных препаратов, обеспечивают наличие необходимых лекарственных препаратов при обращении гражданина с рецептом, осуществляют хранение лекарственных препаратов и осуществляют их отпуск льготным категориям граждан. При этом необходимые лекарственные препараты, указанные в документации об аукционе, исполнитель услуги должен заранее закупить за счет собственных средств и иметь в наличии на момент обращений гражданина с рецептом. Закупка лекарственных препаратов исполнителем производится не для государственных нужд в соответствии с положениями Закона, а для своих собственных: в качестве обеспечения своих обязательств, а также, в целях осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок приобретения лекарственных препаратов для обеспечения их наличия в аптечной организации документацией об аукционе не регламентируется.

Кроме того, осуществление поставок лекарственных препаратов для государственных нужд подразумевает осуществление оптовой торговли лекарственными препаратами.

Согласно пункту 9 раздела 1 «Общие положения» документации об открытом аукционе в электронной форме ко вторым частям заявок участников размещения заказа установлено требование о наличии лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами.

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 № 128-ФЗ фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Фармацевтическая деятельность согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) представляет собой деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Статьей 53 Закона № 61-ФЗ установлено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.

В статье 55 Закона № 61-ФЗ определен порядок розничной торговли лекарственными средствами, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями.

Оптовая и розничная торговля лекарственным препаратами являются разными видами экономической деятельности, лицензии выдаются отдельно на осуществление оптовой торговли лекарственными препаратами и на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами.

Организации оптовой торговли лекарственными препаратами обязаны иметь лицензию на осуществление фармацевтической деятельности оптовой торговли лекарственными препаратами.

В данном случае в документации об аукционе требование о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности по оптовой торговле лекарственными препаратами отсутствуют.

В соответствии со статьей 492 ГК РФ по договору розничной           купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу пункта 1.3 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14 декабря 2005 года № 785, отпуск лекарственных средств по рецепту врача и без рецепта врача осуществляется аптечными учреждениями (организациями), имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

На основании этого суд первой инстанции правомерно посчитал, что осуществление поставок лекарственных препаратов для государственных нужд не только не является предметом аукциона, но и невозможно в связи с отсутствием соответствующего требования к участникам размещения заказа о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами).

Кроме того, ФАС в нарушении положений статей 65, 198, 200 АПК РФ в оспариваемом решении не указала какие именно различные лекарственные средства с МНН были объединены заказчиком в одном лоте. Также в решении не указаны, какие именно лекарственные средства с МНН, которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов, объединены в один лот. Соответствующие доказательства, в подтверждение данных выводом при рассмотрении дела в суде, ФАС также не представлены.

Следовательно, ФАС не подтвердило факт объединения заказчиком в одном лоте различных лекарственных средств с МНН, а также лекарственных средств с МНН, которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены дополнительного решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 21 ноября 2013 года по делу № А05-9674/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России - без удовлетворения.

Председательствующий

     Н.Н. Осокина

Судьи

     О.Ю. Пестерева

     В.И. Смирнов