Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2014 по делу n А05-9886/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

04 марта 2014 года

г. Вологда

Дело № А05-9886/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2014 года.

В полном объеме постановление изготовлено 04 марта 2014 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Романовой А.В., судей Зайцевой А.Я. и Шадриной А.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.М.,

при участии от мэрии города Архангельска Неверовой А.С . по доверенности от 25.06.2013, Белозеровой Н.В. по доверенности от 25.07.2013, от общества с ограниченной ответственностью «Импера Нова» Щепеткина Д.В. по доверенности от 09.09.2013, от общества с ограниченной ответственностью «Помор-Сервис» Дулова Н.Г. по доверенности от 19.02.2014,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы мэрии города Архангельска и общества с ограниченной ответственностью «Импера Нова» на решение Арбитражного суда Архангельской области от                  28 ноября 2013 года по делу № А05-9886/2013 (судья Низовцева А.М.),

у с т а н о в и л:

мэрия города Архангельска (ОГРН 1022900509521; далее – Мэрия) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Импера Нова» (ОГРН 1079847118075; далее – ООО «Импера Нова») о расторжении муниципального контракта от 10.03.2011№ 19-С и взыскании 24 494 628 руб. 82 коп. неустойки, начисленной за период с 11.02.2012 по 01.08.2013 в связи с просрочкой выполнения работ по контракту.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Помор-Сервис» (далее –                     ООО «Помор-Сервис») и общество с ограниченной ответственностью «Спецмонтажстрой» (далее – ООО «Спецмонтажстрой»). 

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) увеличил размер исковых требований в части неустойки до 29 238 467 руб. 55 коп., начисленной за период с 11.02.2012 по 19.11.2013.

Увеличение размера иска принято судом.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 28.11.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Мэрия с решением не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему:

- дома в районе ул. Доковской по муниципальному контракту от 10.03.2011 № 19-С должны быть построены ответчиком 10.02.2012. На 10.02.2012 работы по строительству жилых домов в районе ул. Доковской Исагокорского территориального округа г. Архангельска ответчиком выполнены не были, как не выполнены работы и на день рассмотрения искового заявления;

- судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с Положением об Агентстве архитектуры и градостроительства Архангельской области, утвержденным постановлением Правительства Архангельской области от 18.12.2009 № 220-пп, Агентство не обладает полномочиями по проведению экспертиз проектной документации и даче соответствующих заключений;

- помимо объяснений представителя третьего лица ООО «Помор-Сервис» о наличии недостатков в проектной документации, материалы дела не содержат больше доказательств, свидетельствующих о необходимости корректировки проектной документации;

- в материалах дела отсутствуют доказательства того, что между сторонами муниципального контракта при его подписании имелась неопределенность относительно предмета муниципального контракта.

ООО «Импера Нова» также не согласилось с решением суда и обратилось с жалобой, в которой просит решение изменить в части оснований отказа в иске, признать муниципальный контракт от 10.03.2011 № 19-С незаключенным.

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему:

- за счет собственных денежных средств ООО «Импера Нова» привело в соответствие с действующим законодательством проектную документацию по строительству объекта, частично не утвержденную ни заказчиком, ни инвестором, в то же время как сметная документация до сих пор не приведена в соответствие с измененной проектной документацией и не утверждена как со стороны заказчика, так и со стороны инвестора;

- проектная документация по строительству объекта, разработанная  обществом с ограниченной ответственностью «Гражданпромстрой», не отвечала также требованиям действующих норм и правил в части, касающейся обеспечения пожарной безопасности объектов, что подтверждается техническим заключением  государственного судебно-экспертного учреждения Федеральной противопожарной службы испытательной пожарной лаборатории по Архангельской области от 16.05.2011 № 378;

- суд первой инстанции в решении фактически подтвердил правовую позицию ответчика, изложенную в отзыве на иск, в части отсутствия технической документации, а следовательно и отсутствия существенного условия о предмете договора, только при наличии которого он может считаться заключенным.

ООО «Помор-Сервис» в отзывах на жалобы и представитель в судебном заседании доводы жалобы ответчика поддержали, против удовлетворения жалобы Мэрии возражали

ООО «Спецмонтажстрой» надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в суд не направило, отзывы на жалобы не представило. Дело рассмотрено в отсутствие представителей указанного лица в соответствии со статьями 123, 156, 266               АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители Мэрии и ООО «Импера Нова» доводы своих жалоб поддержали, против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга возражали.                                   

Представитель ООО «Импера Нова» заявил ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы, проведение которой просил поручить обществу с ограниченной ответственностью «Архангельское Бюро Оценки» (далее – ООО «Архангельское Бюро Оценки»). На разрешение экспертизы просит поставить следующий вопрос: «позволяет ли муниципальный контракт от 10.03.2011 № 19-С, сводный сметный расчет стоимости строительства по 18-ти квартирному жилому дому и сводный сметный расчет стоимости строительства 3-х 39-ти квартирных жилых домов в полном объеме (в полной мере) определить необходимые к выполнению работы по строительству жилых домов в районе ул. Доковской Исакогорского территориального округа г. Архангельска?».

Апелляционный суд отказал в удовлетворении данного ходатайства по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

 Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, проведение которой просил также поручить ООО «Архангельское Бюро Оценки». На разрешение экспертизы просил поставить следующие вопросы:

1. Позволяет ли муниципальный контракт №19-с от 10.03.2011 в полном объеме определить необходимые к выполнению работы по строительству жилых домов в районе ул.Доковской Исакогорского территориального округа г.Архангельска в соответствии с представленным истцом сводным сметным расчетом стоимости строительства по 18-ти квартирному жилому дому и сводным сметным расчетом стоимости строительства 3-х 39-ти квартирных жилых домов?

2. Позволяют ли представленные истцом сводный сметный расчет стоимости строительства по 18-ти квартирному жилому дому и сводным сметным расчетом стоимости строительства 3-х 39-ти квартирных жилых домов сделать вывод о согласовании между сторонами проектно-сметной документации для исполнения контракта?

Апелляционный суд считает, что заявленные в суде первой и апелляционной инстанции ходатайства  не являются  аналогичными, и фактически заявляя данное ходатайство ответчик принимает меры к представлению новых доказательств при отсутствии уважительных причин невозможности представления их в суд первой инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце названного пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 66 для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд может отложить судебное разбирательство на основании статьи 158 АПК РФ или объявить перерыв в судебном заседании в соответствии со статьей 163 этого Кодекса.

С учетом указанных разъяснений отложение судебного разбирательства и объявление перерыва для получения информации необходимой для решения вопроса о назначении экспертизы, является правом, а не обязанностью суда.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, при обращении с ходатайством о проведении экспертизы заявитель должен указать личные данные экспертов, вопросы, подлежащие разрешению экспертами, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы, стоимость и сроки ее проведения и оплатить стоимость экспертизы путем перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

Истец, обращаясь в суды первой и апелляционной инстанции с ходатайством о назначении экспертизы, не представил вышеуказанную информацию, а также не перечислил на депозитный счет суда денежные средства, подлежащие выплате экспертам за проведение экспертизы. Не совершение указанных действий влечет отказ в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

В связи с этим и на основании части 2 статьи 268 АПК РФ апелляционная инстанция отказала в назначении стротельно - технической экспертизы. Кроме того, предложенный ответчиком для строительно-технической экспертизы вопрос является правовым и не требует специальных познаний.

Довод жалобы ответчика о том, что проектная документация не отвечала также требованиям действующих норм и правил в части касающейся без рассмотрения  на основании части 7 статьи 268 АПК РФ, так как он не заявлялся в суде первой инстанции. В приобщении к материалам дела технического заключения  государственного судебно-экспертного учреждения Федеральной противопожарной службы МЧС России испытательной пожарной лаборатории по Архангельской области от 16.05.2011 № 378 отказано на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей Мэрии, ООО «Импера Нова»,               ООО «Помор-Сервис», исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция находит жалобы сторон не подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, 10.08.2010 по итогам открытого конкурса Мэрия (инвестор) и ООО «Помор-Сервис» (заказчик) заключили муниципальный контракт № 80-с на осуществление функций заказчика по проектированию и строительству малоэтажного жилья на участке по                      ул. Доковской в Исакогорском округе г. Архангельска. 

Позднее, 10.03.2011, Мэрия (инвестор), ООО «Помор-Сервис» (заказчик) и  ООО «Импера Нова» (подрядчик) по результатам открытого аукциона подписали муниципальный контракт № 19-с, в соответствии с пунктом 1.1 которого инвестор поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству жилых домов в районе ул. Доковской в соответствии с условиями контракта, проектной документацией, сметным расчётом, действующими строительными нормами и правилами, нормативными документами в области строительства, в порядке и в срок, которые предусмотрены контрактом, в пределах сметной стоимости объекта? заявленной подрядчиком.

В пункте 1.2 контракта предусмотрено, что инвестор поручает, а заказчик принимает на себя исполнение функций заказчика по строительству объекта, включая подготовку площадки под строительство, получение всех необходимых согласований и разрешений на проведение строительно-монтажных работ, сооружение и сдачу в эксплуатацию объекта в согласованные сторонами сроки. Инвестор обязуется через заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы (пункт 1.3 контракта), а заказчик обязан принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В приложении к контракту стороны согласовали, что строительству подлежит один 18-квартирный трехэтажный жилой дома стоимостью                          18 552 422 руб., а также три 39-квартирных трехэтажных дома на общую сумму 147 316 065 руб. Кроме этого, сторонами согласован сводный сметный расчет стоимости строительства, а также график производства работ по объекту (приложение 1 к контракту). 

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена работ определена по результатам торгов  в форме открытого аукциона и составляет                            165 868 487 руб. 02 коп.

В разделе 3