Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2014 по делу n А13-4969/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки либо повторно направляют оператору электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

Предложение общества об исключении вышеприведенного спорного условия принято заказчиком, 28 января 2013 года в 23 час. 40 мин. доработанный проект контракта повторно направлен заказчиком обществу, что подтверждается скриншотами карточки контракта и истории аукциона (т. 2, л. 54, 56), представленными в материалы дела ООО «РТС-тендер».

Из положений части 4.4 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ следует, что в течение трех дней со дня получения документов, предусмотренных частью 4.2 этой статьи, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, или предусмотренный частью 4.1 данной статьи протокол разногласий.

В данном случае 31 января 2013 года участник размещения заказа – ООО «АЛЬЯНС» через электронную площадку направил заказчику второй протокол разногласий (далее – протокол разногласий от 31.01.2013).

В протоколе разногласий от 31.01.2013 (т. 1, л. 94) общество предложило внести изменения в пункт 3.2 контракта, предложив следующую редакцию «3.2. Общая стоимость работ по настоящему Контракту составляет 192 795 321 руб. 10 коп. (Сто девяносто два миллиона семьсот девяносто пять тысяч триста двадцать один рубль 10 копеек) НДС не облагается». Данное предложение об указании цены контракта без налога на добавленную стоимость, общество в протоколе разногласий не мотивировало.

Предложения общества по протоколу разногласий от 31.01.2013 не приняты заказчиком, о чем свидетельствует письмо департамента от 01.02.2013 № 9/437 со ссылкой на положения части 4.1 статьи 41.12. Закона № 94-ФЗ, так как в протоколе разногласий обществом не указано на какое-либо несоответствие проекта контракта в данной части извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Заказчиком 01 февраля 2013 года вновь направлен обществу проект контракта. Однако данный проект контракта обществом так же не подписан, но направлен третий протокол разногласий.

В силу части 4.5 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ в случае направления в соответствии с частью 4.4 настоящей статьи оператором электронной площадки протокола разногласий заказчик, уполномоченный орган рассматривают данные разногласия в порядке, установленном частью 4.2 настоящей статьи, в течение трех дней со дня получения такого протокола разногласий. При этом направление проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, допускается при условии, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4.4 настоящей статьи, не позднее чем в течение тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке протокола, указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона.

В третьем протоколе разногласий от 04.02.2013 (т. 1, л. 95) общество объединило свои предыдущие предложения о заключении контракта на иных условиях (протоколы разногласий от 28.01.2013, от 31.01.2013). При этом тринадцатидневный срок для направления протокола разногласий истек 06 февраля 2013 года.

Заказчик 06.02.2013 отказался от заключения государственного контракта.

Приказом Департамента от 06.02.2013 № 18 создана комиссия для рассмотрения протокола разногласий от 04.02.2013 (т. 1, л. 138). По результатам рассмотрения протокола разногласий от 04.02.2013 названной комиссией принято решение о признании ООО «АЛЬЯНС» уклонившимся от заключения государственного контракта (протокол от 06.02.2013; т. 1, л. 96).

Проанализировав данные обстоятельства, управление пришло к выводу, что содержание протоколов разногласий не имело существенного характера и не указывало на несоответствие государственного контракта извещению о проведении аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Кроме того, управлением принято во внимание, что департамент ознакомившись с банковской гарантией от 21.01.2013 № 2891-13, представленной ООО «АЛЬЯНС» в качестве документа об обеспечении исполнения контракта получил ответ ОАО «Башпромбанк» о том, что указанную банковскую гарантию банк не выдавал в обеспечение обязательств ООО «АЛЬЯНС» по государственному контракту и не является гарантом исполнения обязательств ООО «АЛЬЯНС».

Вышеприведенные обстоятельства послужили основанием для вывода управления об уклонении общества от заключения контракта и принятия им оспариваемого решения о включении ООО «АЛЬЯНС» в реестр недобросовестных поставщиков.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Принимая во внимания вышеизложенные положения Закона № 94-ФЗ, а так же конкретные обстоятельства настоящего дела суд апелляционной инстанции поддерживает выводы обжалуемого решения об обоснованности и правомерности решения управления.

Несмотря на принятие первого протокола разногласия со стороны департамента и корректировку положений контракта по замечаниям протокола, общество включило его содержание в третий протокол разногласий. Далее, как обоснованно указывает департамент, обществом во втором протоколе разногласий не приведено конкретных положений извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствовал проекта контракта. Следовательно, направление обществом третьего протокола разногласий являлось очевидно безосновательным и по существу было направлено на затягивание подписания проекта контракта.

Согласно пункту 19 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Из пункта 13 Информационной карты аукциона, извещения о проведении аукциона и условий пункта 1.4 проекта государственного контракта следует, что для победителя аукциона установлена обязанность по предоставлению обеспечения исполнения государственного контракта в размере 45 641 358 руб. 20 коп. (т. 1, л. 87, т. 2, л. 74, 77, 83).

В данном случае у общества отсутствовало обеспечение в виде банковской гарантии, которую оно должно было направить в срок не позднее 06.02.2013 в адрес департамента вместе с подписанным проектом контракта.

Заявителем 14.02.2013 представлено в управление соглашение о выдаче банковской гарантии от 21.01.2013 № 2891-13 на сумму 45 641 358 руб. 20 коп., вместе с жалобой на действия комиссии заказчика при проведении аукциона, в которой  ссылалось на данное соглашение в подтверждение доводов о том, что ООО «АЛЬЯНС» не уклонялось от заключения контракта, а напротив готовилось к его успешной реализации (т. 1, л. 45, 46).

На основании письма Федеральной антимонопольной службы России от 13.02.2012 № ИА/4178 заказчиком путем направления запроса в ОАО «Башпромбанк» проведена проверка факта выдачи банком представленной обществом банковской гарантии (т. 2, л. 9).

ОАО «Башпромбанк» письмом от 20.02.2013 № 01-179 сообщил департаменту, что им не выдавалась банковская гарантия в обеспечение обязательств ООО «АЛЬЯНС» по государственному контракту и мотивированно опроверг подлинность приложенной копии банковской гарантии (т. 2, л. 8).

Следовательно, управлением обоснованно установлено, что общество не представило обязательное обеспечение исполнения контракта в срок до 06.02.2013, а также подписанный электронной цифровой подписью проект контракта через оператора электронной площадки.

В части 11 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ определены случаи, в которых участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, а именно: если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 названной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 данного Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 названной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу пункта 2 статьи 19 Закона № 94-ФЗ (в редакции действовавшей на момент рассматриваемых действий общества) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Закона                        № 94-ФЗ).

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона № 94-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции разделяет вывод обжалуемого решения о том, что поведение общества правильно квалифицировано Управлением как уклонение от заключения контракта, поскольку при заключении контракта по процедуре, предусмотренной частью 4.4 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ, обществом по истечении тринадцати дней со дня (18.01.2013) размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме не были направлены подписанные электронной цифровой подписью проект контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта через оператора электронной площадки, и что влечет за собой на основании части 11 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ признание общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона № 94-ФЗ, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона № 94-ФЗ.

В данном случае действия общества не были направлены на заключение государственного контракта, характер данных действий исключает признаки добросовестности в действиях заявителя, указывает на наличие умысла.

Доказательства, позволяющие установить наличие препятствий заявителю заблаговременно убедиться в достоверности представляемой банковской гарантии и  направить заказчику документы, отвечающие требованиям Закона № 94-ФЗ, в материалы дела не представлены.

С учетом того, что выводы суда первой инстанции соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены судом правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта нет. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 28 октября 2013 года по делу № А13-4969/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АЛЬЯНС» – без удовлетворения.

Председательствующий

 В.И. Смирнов