Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2013 по делу n А66-10046/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке, а с иных видов предпринимательской деятельности исчисляются и уплачиваются налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Одним из видов деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде ЕНВД в спорные периоды, являлась розничная торговля. Понятие розничной торговли приведено в статье 346.27 НК РФ, и содержит следующее определение: розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

По смыслу приведенных норм, для целей применения специального налогового режима в виде ЕНВД, торговая деятельность, осуществляемая налогоплательщиком, во-первых - должна носить характер розничной торговли, то есть осуществляться на основании договоров розничной купли-продажи, а во-вторых - должна осуществляться через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. Данная правовая позиция сформулирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2011 № 1066/11 по делу № А07-2122/2010, а также в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 57 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации».

В силу статьи 346.27 НК РФ стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К этой категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К такой категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В данном случае, в ходе выездной налоговой проверки на основании информации, полученной от общества с ограниченной ответственностью «Пищевик-2» (далее – общество), инспекцией было установлено, что предприниматель арендует у общества на основании договора от 02.01.2010 помещение общей полезной площадью 75,4 кв.м.

Согласно инвентарного плана и экспликации к поэтажному плану здания (строения) выданного Торжокским филиалом ГУП «Тверское областное БТИ» от 04.08.2009 складское помещение составляет 56,1 кв.м, торговое помещение составляет 4,7 кв.м.

В ходе осмотра помещения налоговым органом установлено и отражено в его решении, что оптово-розничный склад находится в кирпичном двухэтажном здании торгового центра «Деловой мир». Помещение оборудовано под холодильник, имеет холодильную установку и стеллажи с разложенным на них товаром. Имеется место кладовщика и перегородка из гипсокартона, стены обшиты пищевой фольгой. Помещение перегорожено временной стеной из гипсокартона, которая отделяет складское помещение от комнаты для розничной торговли (лист 2 решения инспекции от 30.03.2012                 № 5; том 1, лист 14).

Поскольку в рассматриваемом деле, продажа товаров Строговой Н.Ю. осуществлялась Акуловым С.В. через объект стационарной торговой сети, суд апелляционной инстанции считает, что в отношении указанной деятельности с учетом содержащегося в статье 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Данный вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 15.02.2011 № 12364/10 и от 28.02.2012 № 14139/11.

  Принимая во внимание вышеизложенное, решение инспекции от 30.03.2012 № 5 является незаконным и подлежит отмене в части доначисления предпринимателю налога, применяемого в связи с УСН в сумме 27 608 руб. 33 коп. и соответствующих сумм пени, привлечения Акулова С.В. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2761 руб.

Предприниматель также указывает на нарушение процедуры привлечения к налоговой ответственности, выразившееся, по его мнению, в следующем: в акте проверки отражены документы, полученные от общества с ограниченной ответственностью «Торжокский хлеб» (далее – ООО «Торжокский хлеб») и общества с ограниченной ответственностью «Южный» (далее –                             ООО «Южный») за пределами срока проведения проверки; инспекцией предпринимателю представлены два решения о проведении выездной налоговой проверки, содержащие в себе информацию о разных проверяемых периодах; к акту налоговой проверки не приложены документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки.

При этом предприниматель не ссылается на нарушение налоговым органом норм права при исчислении НДФЛ, НДС, пеней и штрафных санкций; соответственно, расчет налоговой базы Акуловым С.В. под сомнение также не ставится.

Исходя из заявленных доводов предпринимателя, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В рассматриваемом случае согласно акту проверки поручения в                 ООО «Южный» и ООО «Торжокский хлеб» о представлении документов о взаимоотношениях с предпринимателем были направлены инспекцией соответственно 13.12.2011 и 15.12.2011, то есть в ходе проведения проверки, что соответствует статье 93.1 НК РФ, устанавливающей порядок истребования документов (информации) о налогоплательщике или информации о конкретных сделках. Ответы на поручения были получены налоговым органом 10.02.2012 и 23.01.2012, следовательно, до составления акта проверки и на основании абзаца второго пункта 4 статьи 101 НК РФ могли быть использованы при составлении акта выездной налоговой проверки.

Кроме того, в период составления акта проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения действовала редакция абзаца второго пункта 4 статьи 101 НК РФ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 16.11.2011 № 321-ФЗ, вступивших в силу с 01.01.2012, в соответствии с которым при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе, документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика (консолидированной группы налогоплательщиков) были представлены в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса.

В связи с этим налоговый орган правомерно использовал данные от указанных контрагентов при составлении акта проверки и вынесении оспариваемого решения.

Суд апелляционной коллегии критически относится к доводу предпринимателя о нарушении налоговым органом требований абзаца пятого пункта 2 статьи 89 НК РФ.

Действительно материалы дела содержат два решения о проведении выездной налоговой проверки (том 1, листы 64-65).

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ  налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом.

Статьей 89 данного Кодекса регламентирован порядок проведения выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

В рассматриваемом деле, в акте от 27.02.2012 № 2 указан период проверки деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам с 11.11.2008 по 31.12.2010, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - с 11.11.2008 по 31.12.2009, полноты и своевременности перечисления НДФЛ - с 11.11.2008 по 31.10.2011.

Ограничения относительно периода проведения проверки (непревышение трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки) инспекцией в данном случае не нарушены.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о реальном (фактическом) нарушении прав и законных интересов Акулова С.В. в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в связи с уменьшением периода проверки (с 01.01.2008 по первому решению и с  11.11.2008 по второму решению), предприниматель суду не представил.

Следовательно, при таких обстоятельствах, представление инспекцией заявителю двух решений о проведении выездной проверки не свидетельствует о существенном нарушении процедуры привлечения предпринимателя к ответственности.

Доводы подателя жалобы о допущенных инспекцией нарушениях требований статьи 100 НК РФ, выразившихся в том, что к акту налоговой проверки не приложены документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, суд апелляционной инстанции отклоняет, как необоснованные, в связи со следующим.

В соответствии с положениями пункта 3.1 статьи 100 НК РФ налоговый орган обязан к акту налоговой проверки приложить документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Письмом от 03.09.2010 № АС-37-2/10613@ ФНС России разъяснила, что согласно пункту 3.1 статьи 100 НК РФ, введенному Федеральным законом № 229-ФЗ, налоговым органам при вручении (направлении) после 02.09.2010 лицу, в отношении которого проведена налоговая проверка, акта налоговой проверки необходимо обеспечить формирование вручаемых (направляемых) в составе акта проверки приложений, состоящих из документов, подтверждающих факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, за исключением документов, полученных от лица, в отношении которого проводилась проверка. При этом к акту проверки прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок: протоколы допросов; выписки по операциям на счете организации (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет); иные документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц.

При оценке того, является ли нарушение, выразившееся в непредставлении документов, подтверждающих факты нарушений, существенным и влекущим отмену принятого по итогам проверки решения, следует исходить из того, насколько непредставление того или иного документа воспрепятствовало налогоплательщику (налоговому агенту) защищать свои права и законные интересы.

В данном случае, как следует из материалов дела, налоговый орган представил доказательства вручения налогоплательщику приложений к акту проверки, о чем свидетельствует опись документов, прилагаемых к акту от 27.02.2012 № 2, с подписью предпринимателя в получении указанных в описи документов.

Таким образом, Акулов С.В. ознакомился и получил документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, одновременно с актом проверки, и не был лишен возможности заранее исследовать эти документы и подготовить возражения по вменяемым правонарушениям в срок, обеспечивающий представление письменных возражений на акт налоговой проверки в порядке пункта 6 статьи 100 НК РФ, чем он в последующем и воспользовался, представив в налоговый орган мотивированные возражения на акт проверки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем не приведено доказательств существенного нарушения налоговым органом требований НК РФ в части процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов налоговой