Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008 по делу n А05-5224/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона «О защите конкуренции»).

Согласно подпункту 10 части 1 статьи 23 Закона «О защите конкуренции», пункту 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к       числу полномочий территориального антимонопольного   органа.

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что  ОАО «СЦБК» не включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке данных услуг.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, Высший Арбитражный Суд Российской федерации в пункте 13 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. При этом следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108   (далее - Порядок).

Пунктами 1 и 3 Порядка предусмотрено, что антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

Суд первой инстанции правильно указал, что вывод о том, что ОАО «СЦБК» является доминирующим хозяйствующим субъектом по оказанию услуг по проезду через понтонную переправу для большегрузных машин в географических границах данного товарного рынка, определяемого территориями Маймаксанского, Соломбальского и Северного округов г. Архангельска, содержится в служебной записке руководителю Управления, составленной сотрудником Управления 13.06.2006 (дата указана ошибочно,  следует читать «13.06.2007»), поскольку это следует из данной записки. Однако служебная записка от 13.06.2006 явилась только поводом к возбуждению дела № 13-07 по признакам нарушения статьи 11 Закона «О защите конкуренции» в отношении ОАО «СЦБК»и ОАО «СРП» и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Оценив служебную записку от 13.06.2006, суд первой инстанции установил, что УФАС не проанализировало состояние конкурентной среды на товарном рынке, не указало временной интервал исследования данного товарного рынка, не определило доли участвующих в нем продавцов (в частности доля ОАО «СЦБК»), состав покупателей. Аналитический отчет состояния конкурентной среды в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта не составлен. Заключение о доминирующем положении ОАО «СЦБК» в служебной записке от 13.06.2006  основано лишь на отсутствии альтернативного проезда через реку Кузнечиху для автотранспорта массой более 10 тонн. В связи с этим суд сделал вывод о том, что поскольку УФАС в предусмотренном законодательством порядке не устанавливался факт занятия ОАО «СЦБК» доминирующего положения на соответствующем товарном рынке, то отсутствуют основания для применения методов антимонопольного регулирования и оценки действий этого хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

В апелляционных жалобах УФАС и ЗАО «Лесозавод 25» ссылаются на то, что проведен детальный анализ состояния конкурентной среды данного товарного рынка, в ходе которого определялись все параметры , характеризующие товарный рынок, в том числе состав продавцов и покупателей, продуктовые и географические границы товарного рынка, временной период исследования рынка, объемы оказанных услуг, доля хозяйствующего субъекта, показатели концентрации. По итогам исследования подготовлена служебная записка на имя руководителя УФАС от 02.04.2008, которая содержит окончательные выводы УФАС о признании ОАО «СЦБК» доминирующим хозяйствующим субъектом на указанном рынке. В нарушение статьей 67, 68, 162 АПК РФ данный документ не рассмотрен судом первой инстанции.

Действительно, в материалах дела имеется служебная записка от 02.04.2008 (т. 2 л. 60), в которой УФАС сделало вывод о том, что ОАО «СЦБК» является доминирующим хозяйствующим субъектом с долей 100% на рынке услуг по проезду через понтонную переправу для большегрузного транспорта. Основанием такого вывода явилось то, что поскольку ОАО «СЦБК» заключает с пользователями переправы (ЗАО «Лесозавод 25», ООО «Кардинал», ОАО «Архангельский ЛДК-3» и т.д.) договоры на оказание услуг по проезду через понтонную переправу, то оно фактически оказывает указанные услуги; географические границы данного товарного рынка определяются территориями Маймаксанского, Соломбальского и Северного округов г. Архангельска; в качестве временного интервала исследования принят 2006 год и 1 квартал 2007 года. Основным показателем для расчета объема товарного рынка  и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом рынке: объем оказанных услуг за 2006 год – 32 546 штук талонов-пропусков, за 1 квартал  2007 года - 9229 штук талонов-пропусков. При этом отмечено, что альтернативный проезд для автотранспорта массой более 10 тонн через реку Кузнечиху отсутствует в связи с ограничением движения транспортных средств с массой свыше 10 тонн по Кузнечевскому мосту с 24.05.2004 согласно распоряжению первого заместителя мэра г. Архангельска от 20.05.2004 № 527, поэтому доля ОАО «СЦБК» на данном рынке услуг составляет 100%.

Апелляционная инстанция, проанализировав в соответствии со статьями 68, 69, 71 АПК РФ служебную записку от 02.04.2008, считает правильным вывод суда первой инстанции о необоснованном признании ОАО «СЦБК»  доминирующим хозяйствующим субъектом на указанном рынке.

Материалами дела подтверждено и не опровергнуто УФАС и ЗАО «Лесозавод 25», что ОАО «СЦБК» оказывает услуги по проезду через понтонную переправу для большегрузного транспорта в рамках простого товарищества, а не самостоятельно. При этом факт заключения договоров именно ОАО «СЦБК» предусмотрен договором о совместной деятельности, из которого следует, что прибыль, полученная сторонами в результате их совместной деятельности, распределяется ими в соответствующих долях, в частности, 40% ОАО «СЦБК» и 60 % ОАО «СРП» согласно соглашению о расчетном распределении прибыли при совместной деятельности по эксплуатации наплавного автомобильного моста через реку Кузнечиху от 07.09.2004 (приложение № 3 к договору о совместной деятельности, т. 1, л. 43), что УФАС не учтено при определении ОАО «СЦБК» доминирующим на спорном рынке услуг.

Суд первой инстанции также обоснованно отметил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона «О защите конкуренции» монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: 1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; 2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Часть 2 статьи 6 Закона «О защите конкуренции» определяет, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Таким образом, суд правильно заключил, что монопольно высокой можно признать цену, которая соответствует установленным в части 1 статьи 6 Закона «О защите конкуренции» критериям одновременно, поскольку это прямо следует из содержания приведенной нормы, а вывод УФАС о том, что для признания цены монопольно высокой необходимо наличие одного из критериев, перечисленных в части 1 статьи 6 Закона, противоречит положениям части 2 статьи 6 Закона «О защите конкуренции» и его         служебной записке от 13.06.2006. Ссылка УФАС и ЗАО «Лесозавод 25» на постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.02.2008 по делу № А40-33466/07-120-170 и от 18.09.2007 № КА40/9242-07 апелляционным судом отклоняется как не имеющая отношения и правового значения для данного дела.

При расследовании дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС сравнило цены на услуги по проезду через понтонную переправу, установленные по договору о совместной деятельности (1000 руб.), с ценами на аналогичные услуги, оказываемые ООО «ИлимСеверЛес» (650 руб.), которое, по мнению УФАС, не занимает доминирующего положения на данном рынке услуг, цена за проезд установлена ООО «ИлимСеверЛес» в условиях конкуренции на сопоставимом рынке услуг (за 1 квартал 2007 г. грузопоток составил 9618 единиц техники, у ОАО «СЦБК» соответственно 9229 единиц техники).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ отчет о проезде транспорта через переправу ПМП ООО «ИлимСеверЛес» за 1 квартал 2007 г., суд пришел к правильному выводу о том, что при сопоставлении количества проданных услуг за 1 квартал 2007 года необходимо было учитывать показатель грузопотока на переправе ООО «ИлимСеверЛес» не 9618, а 2152 автомашины, который явно не соразмерен показателю грузопотока через понтонную переправу заявителей за 1 квартал 2007 года.

Пункт 1 части 1 статьи 9 Закона признает группой лиц хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Судом установлено и подтверждается материалами дела (т. 3, 34-45), что ООО «ИлимСеверЛес» создано на основании решения ОАО «Котласский целлюлозно-бумажный комбинат» (далее - ОАО «КЦБК»). Согласно пункту 2 раздела 5 устава ООО «ИлимСеверЛес» по состоянию на 2007 год ОАО «КЦБК» принадлежит доля в размере 74,999999% уставного капитала ООО «ИлимСеверЛес», то есть названные предприятия образуют группу лиц.

Следовательно, превышение спорной цены по сравнению с ценой, устанавливаемой хозяйствующими субъектами, не входящими с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающими доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке не подтверждено.

На основании изложенного суд правильно заключил, что выявление факта несоответствия спорной цены хотя бы одному критерию монопольно высокой цены является достаточным основанием для вывода об отсутствии факта установления монопольно высокой цены.

По мнению УФАС, превышение цены над суммой необходимых для производства и реализации услуг расходов и прибыли подтверждается заключением эксперта - Департамента по тарифам и ценам Архангельской области.

В силу части 4 статьи 42 Закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства вправе привлекать экспертов.

Определением УФАС от 24.10.2007 № 02-03/2817 назначена экспертиза цены за проезд через понтонную переправу через р. Кузнечиху для группы «Специальный транспорт» в размере 1000 руб., проведение которой поручено департаменту.

В Заключении по экономической обоснованности прогнозируемых на 2007 год расходов на содержание и обслуживание понтонной переправы ОАО «Соломбальский ЦБК» и ОАО «Северное речное пароходство» через реку Кузнечиху в районе карьера «Казанец» (т. 2, л. 45-46) от 06.02.2008 отражено, что ОАО «СЦБК» и ОАО «СРП» необоснованно отнесен ряд расходов на содержание и обслуживание понтонной переправы, по мнению эксперта, на основании прогнозируемых на 2007 год экономически  обоснованных затрат на содержание и обслуживание понтона в размере  20 026 568 руб., ожидаемый в 2007 году размер прибыли от оказания услуг по понтонной переправе составит 14 636 399 руб., рентабельность - 73,1%. В Заключении эксперта также указано, что тарифы по проезду транспортных средств по понтонным переправам не подлежат государственному регулированию, размер платы определяется собственниками понтонов самостоятельно и действует в рамках договорных отношений.

Проанализировав данное заключение, суд посчитал, что вывод УФАС об установлении  ОАО «СЦБК» монопольно высокой цены не мог основываться на заключении департамента по тарифам и ценам Архангельской области, поскольку оно не содержит такого вывода, и апелляционная инстанция с этим согласна.

Довод УФАС о том, что выводы, содержащиеся в экспертном заключении департамента, в соответствии с частью 1 статьи 49 Закона «О защите конкуренции» оценивает сам антимонопольный орган и принимает или не принимает     в качестве         доказательства, судом отклоняется, поскольку в данном случае это не оспаривается.

В силу Закона «О защите конкуренции» под ограничением конкуренции понимается существенное снижение возможности конкуренции в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

По мнению УФАС, о чем свидетельствует оспариваемое решение, повышение цены на проезд по понтонной переправе, не связанное с объективным ростом экономических издержек ОАО «СЦБК», ущемляет интересы лиц, пользующихся данными услугами, а также влечет увеличение для них финансовых затрат и уменьшает прибыль.

Вместе с тем, такие обстоятельства не отнесены к признакам, ограничивающим конкуренцию, а, как правильно отметил суд, касаются рисков ведения предпринимательской деятельности этих организаций.

При таких обстоятельствах УФАС не доказало, что повышение цен на проезд через понтонную переправу через реку Кузнечиху до 1000 руб. было экономически необоснованным