Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013 по делу n А05-13099/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

везде обетонены стыки бордюрного камня БР 100.30.15;

8) не полностью отработана вертикальная площадка объекта.

По утверждению истца, недостатки им были устранены и заказчику вновь предложено принять выполненные работы, на что ОАО Трест «Мордовпромстрой» вновь составило 03.08.2012 односторонний акт, в котором отметил наличие следующих недостатков:

1) не везде выполнены отсечки по асфальту (асфальт уложен не стык в стык как правильно, а друг на друга);

2) имеются места, где толщина слоя асфальта по проекту первый слой - 4 см, второй слой - 5 см не соответствуют проектным данным;

3) у вторых ворот выезда в ходе асфальтирования получился нашлепок, имеются дефекты по второму слою в асфальте, которые нужно исправлять и ремонтировать;

3) в двух местах нужно поправить поребрик (провалился);

4) устройство газона выполнено на 35%, завезено 320 куб.м вместо 927куб.м;

5) устройство металлического ограждения волейбольно-баскетбольной площадки требует покраски (в данный момент только прогрунтовано), основание площадки нужно досыпать песком и сделать вертикальную планировку;

6) озеленение территории не выполнялось;

7) не везде обетонены стыки бордюрного камня БР 100.30.15, имеются сколы, которые нужно замазать раствором;

8) не полностью отработана вертикальная площадь объекта на засыпку грунта.

Письмом от 13.08.2012 № 62 ООО «Алука Стройсервис» уведомило             ОАО Трест «Мордовпромстрой» об устранении недостатков и предложило направить представителей для приемки объекта в эксплуатацию 20.08.2012.

При этом ООО «Алука Стройсервис» отклонило замечание № 2, так как толщина асфальта проверяется механическим способом и данный вид работ принят, что подтверждается актом на скрытые работы. Замечание № 5 также отклонено, поскольку окраска ограждения не предусмотрена сметой.

ОАО Трест «Мордовпромстрой» акт приемки не подписало и 27.09.2012 направило претензионное письмо № 207, в котором предложило устранить недостатки уже по 18 пунктам.

Оценив переписку сторон по вопросу принятия работ, выполненных в рамках заключенного договора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик в нарушение статьи 753 ГК РФ актов приемки выполненных работ не подписал, для составления акта с перечнем необходимых доработок подрядчика не пригласил. Односторонние акты, составленные без участия подрядчика, а также акты, составленные с участием заказчика по государственному контракту от 18.03.2011, не могут быть расценены судом в качестве надлежащих доказательств наличия недостатков, предоставляющих право отказаться от приемки выполненных в рамках договора № 270/7работ.

Представленный ОАО Трест «Мордовпромстрой» акт от 20.09.2012 подписан со стороны ООО «Алука Стройсервис» неизвестным лицом, поэтому также не может быть признан в качестве доказательства, отвечающего требованиям допустимости и достоверности.

В силу пункта 5 статьи 753 ГК РФ, в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

В материалы дела представлены протоколы испытаний асфальтобетона от 01.10.2012, из которых следует, что результаты испытания вырубки и переформованной смеси, взятой с объекта, соответствуют требованиям ГОСТа 9128-2009 и СНиПа 3.06.03-85. Акты приемки скрытых работ подписаны Трестом без замечаний.

Таким образом ОАО Трест «Мордовпромстрой» в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказал, что осуществил приемку работ в соответствии с пунктом 6.4 договора и указал свои замечания в поступивших от общества актах. Односторонние акты составленные ОАО Трест «Мордовпромстрой» и содержащие различные замечания правомерно  не приняты судом в качестве допустимых и достоверных доказательств выполнения работ с недостатками, исключающими возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели.

Судом  также обоснованно отмечено, что заказчик в порядке, предусмотренном статьей 715 ГК РФ от договора не отказался, исправление работ другому лицу не поручил, с иском об устранении недостатков к подрядчику не обратился.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что у заказчика после 20.08.2012 отсутствовали основания для отказа от приемки результата работ.

На основании статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Согласно статье 709 указанного кодекса в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения, и она может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Из содержания пункта 4.1 договора, заключенного между сторонами, следует, что указанная в нем стоимость работ в размере 8 774 713 00 руб. является твердой и не может изменяться в ходе исполнения договора за исключением случая, когда цена договора может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных договором объемов работ и иных условий изменения договора.

По общему правилу, закрепленному в пункте 6 статьи 709 ГК РФ, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 названного Кодекса.

Поскольку стоимость работ, указанная в пункте 4.1 договора от 31.05.2012 № 270/7, является твердой, и ее увеличение не связано с существенным возрастанием стоимости материалов и оборудования, а также услуг третьих лиц, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, оснований для увеличения стоимости выполненных работ у                   ООО «Алука Стройсервис» не имелось.

В материалы дела истцом представлено письмо от 06.06.2012 № 20, направленное в адрес ОАО Трест «Мордовпромстрой», которым подрядчик сообщил о приостановлении работ в связи с обнаружением работ, неучтенных в смете. Представитель ОАО Трест «Мордовпромстрой» в заседании подтвердил факт получения указанного письма.

Однако, никаких действий, которые могли быть расценены судом как согласие на увеличение цены договора, заказчик не совершал. Подписание со стороны ОАО Трест «Мордовпромстрой» актов освидетельствования скрытых непредусмотренных сметой работ не может быть расценено судом как согласие заказчика на увеличении стоимости работ, поскольку подписанные акты имеют иные цели оформления.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что  ОАО Трест «Мордовпромстрой» не давал согласия на увеличение стоимости работ по договору, несмотря на то, что были внесены изменения в график выполнения работ.

В судебном заседании 29.01.2012 истец пояснил, что подписывая договор № 270/7, он был осведомлен, что часть подготовительных работ не учтена в смете. Зная, что укладка асфальта невозможна без проведения подготовительных работ, таких как: разработка и уплотнение грунта, розлив вяжущих материалов и т.д. истец, заключив договор, принял на себя обязательства в рамках согласованной цены выполнить и эти работы, поскольку их отсутствие привело бы к нарушению технологии производства работ. При таких обстоятельствах с учетом положений пункта 6 статьи 709 ГК РФ Общество не вправе требовать увеличения цены, предусмотренной договором.

В связи с вышеизложенным, иск ООО «Алука Стройсервис» в части взыскания стоимости дополнительных подготовительных работ на общую сумму 1 965 600 руб. удовлетворению не подлежит, поскольку он не обоснован ни по праву, ни по размеру.

Суд правомерно удовлетворено  требование ООО «Алука Стройсервис» на сумму 4 387 356 руб. 50 коп. с учетом того, что половина стоимости работ оплачена ответчиком.        

ОАО Трест «Мордовпромстрой» предъявило встречный иск о взыскании 1 105 588 руб. 56 коп. неустойки, в том числе 394 836 руб. 81 коп. неустойки, начисленной в связи с нарушением срока сдачи работ за период с 20.07.2012 по 23.10.2012, и 710 751 руб. 75 коп. неустойки, начисленной в связи с нарушением сроков устранения недостатков выполненных работ за период с 03.08.2012 по 23.10.2012.

В силу положений статьи 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства недопустим.

Статьей 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения должник обязан уплатить кредитору денежную сумму - неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Пунктом 8.1 договора подряда от 31.05.2012  № 270/7 предусмотрено, что за нарушение подрядчиком по его вине сроков сдачи работ в соответствии со ст. 3 настоящего договора он оплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что работы должны быть начаты - в течение 5 календарных дней с момента подписания настоящего договора, окончены - 30 рабочих дней с момента их начала, следовательно, работы должны быть выполнены истцом к 20.07.2012.

Письмом от 13.08.2012 № 62 ООО «Алука Стройсервис»  в последний раз уведомило ОАО Трест «Мордовпромстрой» об устранении недостатков и предложило направить представителей для приемки объекта в эксплуатацию 20.08.2012. Поскольку суд пришел к выводу о том, что заказчик должен был подписать акт выполненных работ 20.08.2012, начисление неустойки за нарушение сроков сдачи работ после указанной даты суд считает неправомерным. Указанный акт, согласно пункту 6.4 договора, должны были подписать обе стороны в день проведения приемки с указанием замечаний к качеству результата работ, перечня необходимых доработок и сроков их выполнения.

Неустойка за нарушение сроков сдачи работ правомерно определена судом первой инстанции за период с 21.07.2012 по 20.08.2012 исходя из суммы долга 4 156 177 руб. и составила 128 841 руб. 49 коп.

Довод ООО «Алука Стройсервис» в жалобе о том, что  суд первой инстанции вышел за пределы своих полномочий, насчитав неустойку за нарушение сроков устранения недостатков по своему усмотрению не соответствует действительности.

За нарушение подрядчиком по его вине сроков устранения недостатков в соответствии с пунктом 6.3 настоящего договора он оплачивает заказчику пени в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки (пункт 8.2 договора).

Поскольку ООО «Алука Стройсервис» перепиской подтвердило тот факт, что в выполненных работах имелись некоторые  недостатки, но  сроки устранения недостатков в договоре не согласовывались, и заказчиком при направлении претензий не устанавливались, то в силу пункта 3 статьи 715                ГК РФ суд обоснованно исходил  из того, что недостатки следовало устранить в разумный срок после предъявления первой претензии относительно качества выполненных работ.

Односторонний акт с описанием недостатков был составлен и направлен ОАО Трест «Мордовпромстрой» 30.07.2012, следовательно, неустойку за нарушение сроков устранения недостатков следует исчислять не с 03.08.2012 как просило ООО «Алука Стройсервис», а с 07.08.2012 по истечении                              7-дневного срока для устранения недостатков, который, по мнению суда, является разумным.

Неустойка за нарушение сроков устранения недостатков составила 78 дней (с 07.08.2012 по 23.10.2012) в размере 684 427 руб. 61 коп., а общий размер неустойки составил 813 269 руб. 10 коп.

Суд обоснованно на основании статьи 333 ГК РФ уменьшил  начисленную истцом неустойку до 250 000 руб., в связи с чем  встречный иск удовлетворен частично.

Таким образом, в результате зачета с ОАО Трест «Мордовпромстрой»  в пользу ООО «Алука Стройсервис» подлежит взысканию сумма                                        4 137 356 руб. 50 коп. (4 387 356 руб. 50 коп.  - 250 000 руб.).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционных жалоб являются несостоятельными. Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, выводы суда им соответствуют. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Оснований для отмены решения суда не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб расходы по уплате государственной пошлины за их рассмотрение относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 05 февраля             2013 года по делу № А05-13099/2012  оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Алука Стройсервис» и открытого акционерного общества Трест «Мордовпромстрой» – без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Романова

Судьи                                                              

А.Я. Зайцева

А.Н. Шадрина