Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2013 по делу n А66-5637/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

15 апреля 2013 года

г. Вологда

Дело № А66-5637/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В., Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от открытого акционерного общества «Тверьоблгаз» Каргина В.Б. по доверенности от 21.12.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Тверьоблгаз» на решение Арбитражного суда Тверской области от 17 января  2013 года по делу № А66-5637/2012 (судья Балакин Ю.П.),

у с т а н о в и л:

 открытое акционерное общество «Тверьоблгаз» (ОГРН 1026900564129; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – управление, антимонопольный орган) об отмене постановления от 16.03.2012 по делу № 03-5/1-11-2012 и прекращении производства по делу.

Решением Арбитражного суда Тверской  области от 17 января 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить. Считает, что решение вынесено судом первой инстанции с нарушением норм процессуального и материального права, а также в связи с несоответствием выводов суда обстоятельства дела. Полагает, что при вынесении решения судом нарушены нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку общество возражало против перехода в судебное разбирательство непосредственного после предварительного судебного заседания. Считает, что выдача технических условий не относится к услугам по транспортировке природного газа. Ссылается на то, что общество нарушило правила вне рынка доминирования и соответственно неправомерно привлечено к ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). По мнению заявителя за установленный управлением факт правонарушения предусмотрена ответственность по статье 14.4 КоАП РФ. Полагает, что суд необоснованно сослался на судебные акты, принятые по делу № А66-4717/2011. Считает, что управлением пропущен срок привлечения его к административной ответственности.

Управление в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, управление по своей инициативе на основании информации, полученной в ходе рассмотрения дела                        № 03-6/1-54-2010 о нарушении обществом антимонопольного законодательства, возбудило в отношении заявителя 25.02.2011 дело          № 03-6/1-07-2011 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 135-ФЗ).

По итогам рассмотрения дела № 03-6/1-07-2011 управлением вынесено решение от 28.04.2011, которым действия общества, выразившиеся в установлении в 2009 и 2010 годах возмездного характера услуг в рамках рассмотрения запросов граждан о выдаче технических условий и информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям газоснабжения, и в рассмотрении запросов граждан о выдаче технических условий и информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям газоснабжения на возмездной основе в течение 2009 и 2010 годах признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

По данному факту в отношении общества 20.02.2012 управлением составлен протокол № 03-5/1-11-2012 об административном правонарушении, в котором действия заявителя были квалифицированы по признакам статьи 14.31 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения протокола и материалов административного дела заместителем руководителя управления вынесено постановление от 16.03.2012 по № 03-5/1-11-2012 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.31 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 6 422 478 руб. 26 коп.

Решением Федеральной антимонопольной службы от 15.05.2012 № 1 14.31/168-12-ж по жалобе общества постановление управления от 16.03.2012 по № 03-5/1-11-2012 оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с указанным постановлением общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) установлена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольном законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что объектом правонарушения являются общественные отношения в связи с конкуренцией между хозяйствующими субъектами, объективная сторона правонарушения выражается в совершении незаконных действий (бездействия), признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия (бездействия) не содержат уголовно наказуемого деяния.

Субъектом административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ является не любое лицо, а хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, совершивший действия, признанные злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

 В данном случае в Арбитражном суде Тверской области рассмотрено дело № А66-4717/2011 по заявлению общества к управлению о признании недействительными решения и предписания от 14.04.2011 № 03-6/1-07-2011.

Решением от 08.09.2011 суд первой инстанции поддержал выводы управления о нарушении обществом положений части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ и отказал в удовлетворении заявления. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили решение суда первой инстанции без изменения. Определениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июля 2012 года и от 03 декабря 2012 года в передаче дела № А66-4717/2011 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Тверской области от 08 сентября 2011 года, постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 года и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 мая 2012 года отказано.

Также решением Арбитражного суда города Москвы от 05 сентября 2012 года по делу № А40-78861/12-21-752, оставленным без изменения постановлением от 11 декабря 2012 года Девятым арбитражным апелляционным судом, обществу отказано в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 15.05.2012 № 1 14.31/168-12-ж.

В связи с этим, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя относительно самого факта злоупотребления им доминирующим положением на рынке услуг по транспортировке газа, выразившегося в нарушении установленного порядка транспортировки газа, а также факта ущемления интересов лиц данными действиями, недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством и доводы о неправильной квалификации совершенного правонарушения.

Также суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для выполнения условий, предусмотренных лицензией. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

На основании чего суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции до 07.01.2012). При этом суд правомерно указал, что поскольку указанные действия совершены обществом до 07.01.2012 (дата начала действия статьи 14.31 в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ) управление обоснованно в соответствии со статьей 1.7 КоАП РФ квалифицировало действия общества на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Правомерно отклонены судом первой инстанции доводы общества о необходимости квалификации данного правонарушения по статье 14.4 КоАП РФ, поскольку данной нормой установлена ответственность за продажу товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг.

В данном случае из материалов дела не следует, что управлением установлен факт продажи обществом  товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг.

Обоснованно отклонены судом первой инстанции доводы заявителя о неверном исчислении управлением размера штрафа.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 07.01.2012) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно статье 3.5 КоАП РФ административный штраф, выражается в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В данном случае приказ и определение о возбуждении дела                        № 03-6/1-07-2011 вынесены в 2011 году, решение по делу № 03-6/1-07-2011 принято также в 2011 году, в связи с этим управлением правомерно учитывалась выручка общества за 2010 год.

Как указано выше факт того, что общество как газотранспортная организация оказывает услуги по присоединению к газораспределительной системе, в том числе по выдаче технических условий на присоединение к данной системе, которые являются составной частью услуг по транспортировке газа, и, следовательно, охватываются единой сферой обращения товара - рынком услуг по транспортировке газа, установлен решением комиссии управления 14.04.2011 № 03-6/1-07-2011, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тверской области от 08 сентября 2011 года, постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций по делу № А66-4717/2011 от 30 января 2012 года и от 29 мая 2012 года соответственно.

Из примечания к статье 14.31 КоАП РФ следует, что для целей применения главы 14 названного кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В ходе рассмотрения дела по запросу антимонопольного органа общество предоставило сведения с данными об общей сумме выручки общества и сумме выручки от оказания услуг по транспортировке природного газа, также налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2010 год и отчет о прибыли и убытках (л.д. 52-64), согласно которым общая суммы выручки от продажи всех товаров, работ услуг для потребителей г. Твери и Калининского района за 2010 год составила 878 109 103 руб., выручка от оказания услуг по транспортировке газа для потребителей г. Твери и Калининского района за 2010 год составила 642 247 826 руб.

На основании чего управление правомерно посчитало, что