Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2013 по делу n А05-11519/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 февраля 2013 года

г. Вологда

 Дело № А05-11519/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Осокиной Н.Н. и                  Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Завьяловой М.Л.,

         при участии от закрытого акционерного общества «Архангельские Мобильные Сети» Нагиева Э.Р. по доверенности от 04.10.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 ноября 2012 года  по делу             № А05-11519/2012 (судья Шадрина Е.Н.),

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество «Архангельские Мобильные Сети» (ОГРН 1022900525339, г. Архангельск; далее - заявитель,                                                ЗАО «Теле2-Архангельск» - сокращенное наименование, общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Архангельской области (ОГРН 1052901021689,                  г. Архангельск; далее - управление, Роспотребнадзор) о признании незаконными и отмене пунктов 1 и 2 предписания от 28.05.2012                                  № 626/2012/пр-зпп (с учетом уточнения требований, принятого судом).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 08 ноября          2012 года требования общества частично удовлетворены: признан недействительным подпункт 3 пункта 2 предписания Роспотребнадзора от 28.05.2012 № 626/2012/пр-зпп, в удовлетворении остальной части заявленного требований обществу отказано; с управления в пользу заявителя взыскана государственная пошлина в сумме 2000 руб.

Управление с данным судебным актом в части признания недействительным подпункта 3 пункта 2 предписания Роспотребнадзора от 28.05.2012 № 626/2012/пр-зпп не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 ноября 2012 года отменить в части удовлетворенных судом требований, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что пункт 6.6 Условий оказания услуг связи Tele2, являющихся неотъемлемой частью заключенных ЗАО «Теле2-Архангельск» с потребителями договоров об оказании услуг связи от 13.03.2012, 22.03.2012, 19.03.2012 (далее – Условия), ущемляет права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей.

Общество в отзыве отклонило доводы жалобы, просило оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения. Дополнительно общество указало на то, что, подписав договор и ознакомившись с Условиями, потребитель знает, как будет расценено со стороны оператора связи не пополнение баланса в течение шести месяцев при его нулевом показателе.

Управление, будучи надлежащим образом извещено о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –               АПК РФ).

Представитель общества поддержал доводы отзыва на жалобу.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, поскольку возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, на основании распоряжения Роспотребнадзора от 06.04.2012 № 626 управлением проведена плановая выездная проверка ЗАО «Теле2-Архангельск», по результатам которой составлен акт от 28.05.2012.

По результатам данной плановой выездной проверки общества главным специалистом - экспертом управления Макиной И.А. вынесено предписание от 28.05.2012 № 626/2012/пр-зпп о возложении обязанности на                                    ЗАО «Теле2-Архангельск» устранить нарушения законодательства в области защиты прав потребителей и в области потребительского рынка.

Предписание от 28.05.2012 № 626/2012/пр-зпп получено                                ЗАО «Теле2-Архангельск» 28.05.2012.

Заявитель не согласился с пунктами 1 и 2 вышеуказанного предписания и обратился в арбитражный суд с заявлением.

Судом первой инстанции требования общества частично удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части удовлетворения требований общества по следующим основаниями.

Пунктом 6.6 Условий предусмотрено положение о том, что абонент вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, проинформировав об этом оператора следующим образом: нахождение баланса лицевого счета абонента на нулевой отметке в течение 6 последовательных месяцев будет являться со стороны абонента подтверждением желания расторгнуть договор с даты истечения такого срока.

Управление в оспариваемом предписании указало, что названное условие не соответствует пункту 1 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003                   № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), пункту 35 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328 (далее – Правила), предусматривающим, что оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов непосредственно после оказания таких услуг путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Апелляционная инстанция находит подпункт 3 пункта 2 предписания Роспотребнадзора от  28.05.2012 № 626/2012/пр-зпп законным и обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закона о защите прав потребителей) условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В силу части 1 статьи 45 Закона о связи договор об оказании услуг связи является публичным договором. В пункте 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) установлено, что условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением предоставления льгот в соответствии с нормативными правовыми актами. Следовательно, граждане лишены возможности изменять условия заключаемого договора.

Таким образом, заключение договора с заявителем зависит от согласия абонента (гражданина-потребителя) со всеми заранее установленными оператором положениями, изложенными в Условиях.

Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в пункте 4 постановления от 23.02.1999 № 4-П, в качестве способов ограничения конституционной свободы договора на основании федерального закона предусмотрены, в частности, институт публичного договора, а также институт договора присоединения.

В результате гражданин, как сторона в таких договорах, лишен возможности влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которого гражданин, как экономически слабая сторона в этих правоотношениях, нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны.

Конституционный Суд Российской Федерации также указал, что при этом возможность отказаться от заключения такого договора, внешне свидетельствующая о признании свободы договора, не может считаться достаточной для ее реального обеспечения гражданам и гражданин вынужден соглашаться на фактически диктуемые ему условия.

В пункте 6 данного постановления Конституционный Суд Российской Федерации также отметил, что в соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации только федеральным законом, а не договором должны определяться условия, ухудшающие условия таких договоров с участием граждан.

Общество оказывает услуги связи, в том числе услуги подвижной связи. Отношения сторон - заявителя (оператора связи) и абонента - оформляются путем заключения письменного договора об оказании услуг связи, представляющего собой заполняемую типовую форму (информационную карту) и регулируются также Условиями и выбранным абонентом тарифным планом.

Условия и тарифный план составляют неотъемлемую часть договора.

Условия разрабатываются обществом самостоятельно.

Таким образом, довод жалобы о том, что потребитель, ознакомившись с условиями оказания услуг и заключив договор, согласовал, то есть по своей воле согласился с условиями расторжения договора по своей инициативе в виде конклюдентных действий, не принимается.

В соответствии с положениями статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, если стороной является гражданин-потребитель, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

На основании пункта 1 статьи 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В силу пункта 1 статьи 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Согласно пункту 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Такой договор является гражданско-правовым договором, содержащим специальные условия, предусмотренные правилами оказания услуг связи.

В силу пункта 46 Правил абонент вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии оплаты оказанных услуг подвижной связи. Порядок одностороннего отказа от исполнения договора определяется в договоре.

Таким образом, отказ от исполнения договора предполагает отказ от услуг, то есть абонент прекращает пользоваться услугами связи в полном объеме.

Согласно пунктам 32 и 35 статьи 2 Закона о связи услуга связи - это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Электросвязь представляет собой любые излучения, передачу или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Пунктом 9 Правил установлено, что вызов экстренных оперативных служб обеспечивается оператором связи каждому абоненту бесплатно и круглосуточно посредством набора номера (номеров), единого на всей территории Российской Федерации для соответствующей службы (служб).

Согласно пункту 12 Правил оператор связи оказывает абоненту бесплатно и круглосуточно ряд информационно-справочных услуг.

В силу пункта 35 Правил оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом.

Кроме того, предоставление бесплатных услуг может быть предусмотрено также тарифными планами.

Из указанных положений следует, что услуги, предоставляемые оператором связи по договору, не ограничены исключительно платными услугами.

Следовательно, неиспользование абонентом платных услуг в течение определенного времени не может однозначно свидетельствовать о желании абонента прекратить взаимоотношения с оператором в рамках заключенного договора.

Кроме того, согласно пункту 31 Правил продолжительность соединения по сети подвижной связи, используемая для определения размера платы, отсчитывается с 1-й секунды ответа вызываемого абонента или оборудования, сигнал ответа которого приравнивается к ответу абонента, до момента отбоя вызывающего или вызываемого абонента или такого оборудования. Соединение продолжительностью менее 3 секунд не учитывается в объеме оказанных услуг подвижной связи.

Пунктом 3 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных настоящим Федеральным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения. В случае неустранения такого нарушения в течение шести месяцев со дня получения пользователем услугами связи от оператора связи уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи оператор связи в одностороннем порядке вправе расторгнуть договор об оказании услуг связи.

Таким образом, нахождение баланса лицевого счета абонента ниже или порога отключения свидетельствует о нарушении абонентом условий договора, может повлечь его расторжение, но по инициативе оператора связи.

Однако само по себе неисполнение каких-либо условий договора абонентом не может однозначно свидетельствовать о желании абонента прекратить взаимоотношения с оператором в рамках заключенного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. В пункте 2 данной статьи установлено, что молчание не является акцептом, если иное