Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2013 по делу n А05-13318/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов (часть 9 статьи 17 Закона).

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается и не опровергнуто подателем жалобы, что дело о нарушении Закона о размещении заказов рассмотрено и проверка проведена надлежащим органом – Архангельским УФАС, а решение и предписание вынесены его комиссией по контролю в сфере размещения заказов, созданной приказом от 15.03.2012         № 65.

Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона о размещении заказов (части 1 и 3 статьи 10 Закона).

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме регламентировано положениями главы 3.1 (статьи 41.1 – 41.12) Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 названного Закона в целях настоящего Федерального закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой.

С учетом положений части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению (пункт 1).

Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей         (часть 3 статьи 41.8 Закона).

Согласно пункту 3 части 4 данной статьи первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар должна содержать:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Аналогичные требования к содержанию первой части заявки установлены и в пункте 7 раздела I Документации по проведению открытого аукциона.

Частью 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов предусмотрено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей (часть 3 статьи 41.9 Закона о размещении заказов).

В части 4 данной статьи установлены случаи, при которых участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 указанной статьи, не допускается.

Таким образом, в зависимости от содержания документации об аукционе заявка должна содержать либо сведения, предусмотренные подпунктом «а» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов либо сведения, предусмотренные подпунктом «б» пункта 3 части 4 данной статьи.

В ходе проверки Комиссией Архангельского УФАС России установлено, что заявка ООО «Строй Центр» зарегистрирована под защищенным номером 3388720.

Согласно пункту 7.2 протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 10.09.2012                                         № 0124100003912000126 участнику размещения заказа (защищенный номер заявки 3388720) единой комиссией, созданной заказчиком, отказано в допуске к участию в рассматриваемом аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов в связи с не предоставлением сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Закона или предоставления недостоверных сведений. В заявке участника размещения заказа в пунктах 2, 3, 4, 5, 6, 8, 16, 17, 27, 28, 30, 34, 35, 41, 43, 44, 45, 47, 50, 57, 63, 64, 65, 68, 69, 76, 77, 78, 85, 86, 87, 88 отсутствуют указания на конкретные товарные знаки. Таким образом, Заказчик не может определить какой конкретно товар будет поставлен.

Первая часть заявки участника размещения заказа (защищенный номер заявки 3388720) содержит согласие на выполнение указанных работ, а также таблицу с указанием конкретных показателей товара без указания производителей товаров и товарных знаков, используемых при выполнении работ.

Учитывая положения статей 1477 и 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации, антимонопольный орган пришел к выводу, что наличие у товара товарного знака носит не обязательный характер, товарный знак служит для индивидуализации товара, причем право на товарный знак должно удостоверяться специальным свидетельством. Кроме того, пунктом 3 части 4 статьи 41.8 Закона предусмотрено, что указание на товарный знак (его словесное обозначение) в заявках участников может содержаться «при его наличии». Указание в заявках марки и модели и производителя товара Законом не предусмотрено. В связи с чем антимонопольный орган заключил, что первая часть заявки участника, не содержащая указание на товарный знак предлагаемого для использования товара, не противоречит пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона, а лишь может свидетельствовать об отсутствии товарного знака на соответствующий товар.

Предмет контракта и открытого аукциона в электронной форме  - выполнение капитального ремонта изолятора временного содержания УМВД России по Архангельской области с использованием товаров, поименованных в «Требованиях к применяемым при выполнении работ материалам, изделиям, оборудованию» раздела II документации об аукционе.

Действительно, в документации об аукционе не содержится требований к товарным знакам применяемых материалов, изделий и оборудования.

Судом установлено и подтверждаются материалами дела, что первая часть заявки ООО «Строй Центр» содержит согласие на выполнение указанных работ, а также таблицу с указанием конкретных показателей товара без указания производителей товаров и товарных знаков, используемых при выполнении работ.

Податель жалобы ссылается на то, что не указание товарного знака  может свидетельствовать не только об отсутствии товарного знака, то есть знак не зарегистрирован, но и о том, что участником размещения заказа при подаче заявки не выполнены требования документации. При этом признает, что на стадии рассмотрения заявок заказчик не может сделать однозначный вывод об отсутствии товарного знака  или не указании участником размещения заказа по каким-либо причинам. В связи с этим полагает, что исходя из принципа обеспечения баланса  интересов, участник размещения заказа  обязан делать указание на отсутствие товарного знака.

Данному доводу судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Как правильно отметил суд, в аукционной документации не содержится требование о том, что при отсутствии у товара товарного знака в заявке необходимо указать, что товарный знак у предлагаемого товара отсутствует. Кроме того, такое требование не могло быть включено в аукционную документацию, поскольку  противоречило бы части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов и создавало дополнительные, не основанные на законе ограничения для участия в размещении заказа, что Управлением МВД не опровергнуто.

Сравнив требования аукционной документации и заявку ООО «Строй Центр», суд установил, что по спорным позициям  все параметры товаров указаны в соответствии с требованиями заказчика.

Согласно части 6 статьи 41.9 Закона на  основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащей сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе.

Протокол должен содержать сведения о порядковых номерах заявок на участие в открытом аукционе, решение о допуске участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе с соответствующим порядковым номером, к участию в открытом аукционе в электронной форме и о признании его участником открытого аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа, положений заявки на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе, сведения о членах аукционной комиссии, принявших решение, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе или об отказе в допуске к участию в открытом аукционе. Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе направляется заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией оператору электронной площадки.

Апелляционная инстанция считает, что в нарушение требований  указанной нормы протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 10.09.2012 № 0124100003912000126 не содержит обоснования решения об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа.

В данном протоколе отражены пункты, в которых, по мнению единой комиссии, созданной заказчиком, должны быть указаны товарные знаки. Вместе с тем не отражено, каким образом, на основании каких документов и какие знаки должны быть указаны в спорных пунктах заявки.  Комиссия должна была располагать на момент произведенного отказа доказательствами того, что предлагаемые  ООО «Строй Центр» товары имеют товарные знаки.

На основании анализа положений Закона о размещении заказов в заявке на участие в открытом аукционе должны быть приведены, в том числе, конкретные показатели используемого товара, которые должны соответствовать значениям, установленным в документации заказчиком, а товарный знак указывается при его наличии и при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Отсутствие в первой части заявки ООО «Строй Центр» указания на товарный знак (его словесное обозначение) по названным позициям материалов, изделий и конструкций (товаров), применяемых при выполнении работ по ремонту изолятора временного содержания УМВД России по Архангельской области, не могло служить основанием для вывода о несоответствии заявки требованиям, установленным частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу о том, что у созданной заказчиком комиссии, в отсутствие доказательств реального наличия у предлагаемых ООО «Строй Центр» к использованию товаров товарных знаков, не имелось оснований для вывода о нарушении данным участником требований части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов в части не указания в заявке товарных знаков