Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу n А05-9136/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

на посту вневедомственной охраны, сведения о каждом посетителе заносятся в журнал учета разовых и материальных пропусков, в котором также отмечается время выдачи пропуска и время возврата пропуска. Посетитель с поста охраны может проследовать в помещения инспекции только в сопровождении должностного лица, на прием к которому посетитель явился, а на пропуске таким должностным лицом проставляется соответствующая отметка.

Инспекция ссылается на то, что в журнале учета разовых и материальных пропусков отсутствует запись о том, что представитель предпринимателя явился в инспекцию для составления протокола об административном правонарушении в назначенные дату и время (листы дела 50-53).

Вместе с тем с учетом сложившегося в инспекции пропускного режима в указанный журнал вносятся записи только о тех лицах, которых пропустили сотрудники поста охраны, при явке на пост охраны должностного лица, на прием к которому посетитель явился.

Таким образом, предъявленный заявителем пропуск без отметки сотрудника инспекции, не опровергает доводы, приведенные заявителем. Основания для их отклонения у суда апелляционной инстанции не имеется.           Предъявленный ответчиком журнал учета разовых и материальных пропусков также не опровергает утверждение предпринимателя о том, что его представитель 18.05.2012 в 11 час 00 мин в инспекцию явился.

Поскольку должностное лицо инспекции не подошло на пост охраны, то в представленном разовом пропуске от 18.05.2012 отсутствует отметка должностного лица, на прием к которому посетитель явился, а в журнале учета разовых и материальных пропусков отсутствует запись о таком лице.

При этом ответчиком не опровергнут довод предпринимателя о том, что его представитель звонил по телефону, указанному в уведомлении: 601-373, в справочную инспекции по телефону: 60-10-10, специалисту инспекции Кононову по телефону 301-366 с целью установления места нахождения налогового инспектора Платоновой С.А.

В связи с этим следует признать, что протокол от 18.05.2012                        № 2.24/130-12К составлен в отсутствие заявителя, при его надлежащем извещении о времени и месте его составления. При этом фактически представитель Хрушкой Н.В., явившийся в инспекцию в назначенные дату и время для участия в его составлении, был лишен гарантий защиты прав и не имел возможности воспользоваться своими процессуальными правами, квалифицированно возражать, представлять доказательства и давать объяснения, поскольку не принял участия в его составлении, по причинам, не зависящим от него.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае инспекция не вправе была составлять протокол об административном правонарушении в указанную дату и время без участия предпринимателя и (или) его представителя.

Так, согласно уведомлению от 23.04.2012 № 2.24-19/013113, которым предприниматель приглашался на составление протокола об административном правонарушении, определено две даты для составления этого протокола: 18.05.2012 в 11 час 00 мин и 28.05.2012 в 11 час 00 мин.

 В этом уведомлении имеется ссылка на то, что в случае получения данного уведомления в период с 18.05.2012 по 27.05.2012 предпринимателю предложено явиться в инспекцию для составления протокола 28.05.2012 в                  11 час 00 мин. Между тем указание двух дат и этого условия, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о конкретном определении даты и времени рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении, поскольку момент получения инспекцией документа, подтверждающего факт вручения заявителю этого уведомления, для предпринимателя не может быть установлен.

В связи с этим отсутствие Платоновой С.А. в кабинете 303 18.05.2012 в 11 час 00 мин для представителя предпринимателя, явившегося на составление протокола об административном правонарушении, могло означать, что документ (почтовое уведомление), подтверждающий факт вручения заявителю 04.05.2012 уведомления от 23.04.2012 № 2.24-19/013113, по состоянию на 18.05.2012 не получен налоговым органом.

Таким образом, налоговый орган в рассматриваемом случае не должен был рассматривать материалы проверки и составлять протокол об административном правонарушении ранее 28.05.2012.     

Таким образом, с учетом того, что Хрушкая Н.В. была лишена гарантированной ей КоАП РФ возможности участвовать при составлении протокола об административном правонарушении предприниматель был лишен предоставленных ему частью 1 статьи 25.1, статьей 24.4 КоАП РФ гарантий защиты прав и не имел возможности воспользоваться своими процессуальными правами, квалифицированно возражать, представлять доказательства и давать объяснения.

Поскольку в данном случае протокол об административном правонарушении от 18.05.2012 № 2.24/130-12К составлен с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, он не может подтверждать событие административного правонарушения и служить основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Данный подход соответствует сложившейся судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07 ноября 2012 года по делу № А05-3278/2012).

Из материалов дела следует, что постановление от 13.06.2012                           № 2.24/91-12К о назначении административного наказания также вынесено в отсутствие предпринимателя.

  Уведомление от 21.05.2012 № 2.24-19/016242, которым предприниматель приглашался на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ 13.06.2012 в 14 час 00 мин в налоговый орган направлено в адрес Хрушкой Н.В. (заказное письмо                         № 1630006057005), ею получено, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления (листы дела 56, 57). Согласно данному уведомлению к нему прилагался протокол об административном правонарушении от 18.05.2012 № 2.24/130-12К.

  От Хрушкой Н.В. в инспекцию поступило ходатайство от 09.06.2012 об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении в связи с невозможностью явки в назначенные дату и время в инспекцию своего представителя ввиду нахождения его в данный период в командировке                   (лист дела 58).

  Определением от 09.06.2012 инспекцией в удовлетворении заявленного ходатайства отказано ввиду его документальной неподтвержденности, отсутствием указания на срок, на который необходимо отложить рассмотрение дела. Кроме того, ответчиком учтено, что отложение рассмотрения дела об административном правонарушении может привести к нарушению срока, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

  Оснований для признания обоснованным довода заявителя о том, что данный отказ  является незаконным, у суда апелляционной инстанции не имеется.

  В то же время оспариваемое постановление ответчика не может быть признано соответствующим закону, поскольку при составлении протокола об административном правонарушении права заявителя не были соблюдены и протокол не может служить надлежащим доказательством совершения вмененного предпринимателю правонарушения.

При таких обстоятельствах на основании пункта 2 статьи 270 АПК РФ решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, госпошлина в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 августа            2012 года по делу № А05-9136/2012 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску от 13.06.2012              № 2.24/91-12К о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Председательствующий                                                                 О.А. Тарасова

Судьи                                                                                                Т.В. Виноградова

                                                                                                           О.Б. Ралько