Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2013 по делу n А56-54724/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Нова» поддержал позицию истца.

Заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив выводы обжалуемого судебного акта, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее,  апелляционный суд усматривает основания для изменения решения суда первой инстанции.

Материалами дела подтверждается, что между ЗАО «Инжиниринговая корпорация «Трансстрой» (генподрядчик), ООО «Импера» (субподрядчик) и ЗАО «Терра Нова» (заказчик (плательщик)) заключен договор субподряда от 27.08.2007 №МРС-135/07, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство выполнить собственными или привлеченными силами и техническими средствами в соответствии с требованиями действующих норм и правил, условиями договора, Техническим заданием генподрядчика (Приложение №1) и Проектом работы по разработке Рабочей документации на строительство Объекта с последующей передачей Рабочей документации на согласование Генподрядчику и Заказчику в части разделов, указанных в Графике выполнения Проектных работ (Приложение №2), а также работы по строительству Объекта в соответствии с условиями договора, утвержденным Проектом и согласованной Рабочей документацией. Объектом строительства являлся комплекс зданий и сооружений первого пускового комплекса Морского пассажирского терминала (МПТ) на Васильевском острове Санкт-Петербурга в составе:

- здание №101 – «Морской пассажирский вокзал №1»;

- здание №122 – «Центр управления портом»;

 - здание №108 – «КПП технологического транспорта»;

- здание №123 – «КПП Центра управления портом»;

- здание №120 – «Закрытая стоянка легковых автомобилей». 

По условиям пункта 3.1 договора стоимость работ по договору является твердой, за исключением случаев, прямо предусмотренных договором, и определяется в соответствии с «Ведомостью расчета договорной цены на выполняемые работы», прилагающейся к договору  и являющемуся его неотъемлемой частью (приложение №4) и составляет 338196512,00 руб., из которых стоимость проектных работ 13326542,00 руб. и стоимость строительных работ – 324869970,00 руб.

В частности, работы по устройству буронабивных свай, железобетонных фундаментов, монолитных ж/б конструкций лестниц, монолитных железобетонных конструкций перекрытий зданий, обработке металлоконструкций зданий огнезащитным составом определяется на основании цен за единицу объема, указанных в «Ведомости расчета договорной цены на выполняемые работы» (приложение №4) с учетом уточнения после утверждения заказчиком Рабочей документации в части объемов, подлежащих выполнению работ на основании дополнительного соглашения к договору. Цены за единицу по указанным работам согласованы в пункте 3.3 договора.

По условиям пункта 3.4 договора расчетная стоимость работ, предусмотренная в пунктах 3.1 – 3.3 договора остается твердой, за исключением случаев, прямо предусмотренных договоров и случаев повышения цен на бетон, металлопрокат, винтажные конструкции и вентиляционное оборудование в период их приобретения более чем на 10% по отношениям к ценам согласно сборнику ССЦ №9 (128) на август 2007 года, при этом, компенсация возможного увеличения стоимости приобретения материалов осуществляется плательщиком (заказчиком) на основании представленных платежных документов с оформлением соответствующего дополнительного соглашения.

Также составление дополнительного соглашения согласно пункту 3.5 договора предусмотрено и в отношении отделочных работ по зданию №101 – Морского пассажирского вокзала №1 и зданию №122 – Центра управления портом. 

В пункте 3.7 договора оговорено, что стоимость строительных работ может быть изменена по соглашению сторон в случаях необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектом, включая отделочные работы по зданиям, перечисленным в пункте 1.13 договора и при изменении проектного решения, утвержденного в установленном порядке заказчиком (изменении объемов работ, продолжительности строительства, номенклатуры, материалов, транспортных схем и т.д.).

Выполнение дополнительных работ по договору, согласно пункту 5.12 договора, выполняются субподрядчиком только по письменному поручению генподрядчика, согласованному с заказчиком (плательщиком), что оформляется актом о дополнительных работах, утвержденным генподрядчиком и плательщиком. Субподрядчик приступает к выполнению дополнительных работ после заключения соответствующего дополнительного соглашения к договору.

Окончание работ по договору предусмотрено в соответствии с пунктом 4.2.2 договора – 15.08.2008.

Основанием для оплаты работ по условиям пункта 5.3 договора являются: справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3, с приложением расшифровки по видам работ (форма №КС-2), подписанные уполномоченными представителями Генподрядчика и Субподрядчика, счет субподрядчика.

К договору подписаны:

- дополнительное соглашение от 08.05.2008 №3 о выполнении дополнительных проектных работ, согласно которому общая стоимость проектных работ согласована в сумме 14065540,49 руб., общая стоимость работ, выполняемых по договору – 316923604,49 руб.;

- дополнительное соглашение от 16.06.2008 №4 об изменении объемов работ в связи с уточнением решений, принятых на стадии Проект, которым предусмотрено выполнение дополнительных работ на сумму 13130519,84 руб. и по условиям которого общая стоимость работ составила 330054124,33 руб.;

-  дополнительное соглашение от 17.07.2008 №5 о выполнении дополнительных проектных работ на сумму 294000,00 руб.

По смыслу положений статей 702, 740 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика по договору подряда денежного обязательства по оплате выполненных работ является факты их выполнения и передачи результата выполненных работ заказчику.

Цена работ по договору согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ согласована твердой. При этом, указанными выше условиями договора, а также положениями пункта 11.6.1 договора, несмотря на предусмотренное условиями договора составление локальных смет на выполнения работ, изменение твердой цены договора допускалось только на основании дополнительных соглашений сторон к договору. То есть, в отличие от общего правила пункта 3 статьи 709 ГК РФ, у подрядчика могло возникнуть право потребовать оплаты по договору по цене, согласованной в подписанных позднее локальных сметах только в случае оформления соответствующих дополнительных соглашений, на что также указывалось судом кассационной инстанции в постановлении от 11.06.2010, указания которого в силу положений статьи 289 АПК РФ являются обязательными для суда при новом рассмотрении дела. Права подрядчика в случае удорожания строительства при таких условиях могли быть защищены путем заявления отказа от договора подряда по основаниям пункта 6 статьи 709 ГК РФ. Таким правом ООО «Импера» не воспользовалось. С учетом положений статьи 421 ГК РФ, уклонение истца от подписания дополнительных соглашений само по себе не могло повлечь возникновения у него обязательства по приемке и оплате поименованных в указанных соглашениях работ. В то же время, отсутствие дополнительных соглашений предоставляло субпорядчику право не приступать к их выполнению, что позволяло соблюсти баланс интересов сторон договора в таком случае.

Из представленной в материалы дела переписки за ноябрь – декабрь 2008 года следует, что субподрядчиком действительно заявлено о необходимости проведения дополнительных работ. В то же время, проведение указанных работ сторонами не согласовано, их результат подрядчиком и заказчиком не приняты. С учетом указанного выше, согласование локальных смет в отношении спорных работ являлось лишь отражением хода переговоров в отношении условий договора о выполнении дополнительных работ, по результатам которых соглашения о выполнении дополнительных работ не достигнуто. Соглашения сторон относительно возникновения между ними каких-либо обязательств сметы не содержат, а представляют собой лишь расчет стоимости определенных работ.

Откорректированные сметы направлены подрядчику письмом от 12.02.2009 №49/МПТ, когда объект уже был введен в эксплуатацию, то есть, после выполнения поименованных в сметах работ, если эти работы были выполнены. Таким образом, субподрядчиком работы в спорной части если и производились, то при отсутствии надлежащего их согласования с подрядчиком, что позволяло последнему заявить отказ от принятия этих работ, выразившийся в отказе от подписания откорректированных актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, датированных ноябрем 2008 года. По смыслу положений статьи 720 ГК РФ,  обязанность заказчика принять выполненные по договору подряда работы, возникает лишь в случае наличия между ними соответствующего соглашения о выполнении работ.

Акты сдачи-приемки работ от ноября 2008 на сумму, причитающуюся в оплату за выполненные работы согласно позиции истца, направлены в адрес субподрядчика письмом от 24.02.2009 №64/МПТ ООО «Импера» о направлении актов по откорректированным сметам, в то время как условиями договора субподряда представление документов по формам КС-2, КС-3 предусмотрено ежемесячно, по факту выполнения работ, что гарантировало возможность проверки заказчиком объема и качества их выполнения. При таких обстоятельствах, письмом ЗАО «Инжтрансстрой» от 25.02.2009 №674п правомерно отказалось от подписания в связи с превышением договорной цены. Требование ООО «Импера» об оплате работ исходя из их объема и стоимости, отраженных в локальных сметах, но не предусмотренных дополнительным соглашением, результат выполнения которых не принят заказчиком, вопреки выводам суда первой инстанции, не может быть признано обоснованным.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, истцом не представлено доказательств выполнения и приемки подрядчиком по договору работ на заявленную ко взысканию сумму. В том числе это обстоятельство не подтверждено по результатам проведения назначенной в апелляционном суде экспертизы.

По смыслу положений статьи 71 АПК РФ, заключение ОАО «Научно-исследовательского института транспортного строительства» не может быть исключено из числа доказательств по делу, в том числе и в случае, если оно содержит какие-либо неточности или противоречия. О фальсификации указанного доказательства не заявлялось, отводов эксперту не заявлено, доказательств нарушения закона при проведении экспертизы не представлено. Иных оснований для исключения доказательств из числа доказательств по делу АПК РФ не предусмотрено, экспертное заключение, с учетом заявленных по нему замечаний, подлежит оценке в силу положений статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными, представленными в материалы дела доказательствами.

Несмотря на то, что выводы, сделанные по результатам экспертизы, действительно не соответствуют поставленным перед экспертом вопросам, из содержания самого заключения следует, что экспертами с применением специальных знаний определен объем выполненных в рамках договора и принятых подрядчиком работ. При этом, из заключения экспертов не следует, что ООО «Импера» переданы ЗАО «Инжтрансстрой» работы на сумму, которая превышала бы согласованную на условиях договора твердую стоимость работ по договору подряда, выполнение работ в объеме, отраженном в актах по форме КС-2 от ноября 2008 года, не подтверждено.

Иные замечания ответчика, заявленные по представленному в материалы дела экспертному заключению, не влияют на вывод о достоверности выводов эксперта и не препятствуют его оценке в качестве доказательства по делу  с учетом исследовательской части заключения. Квалификация экспертов определена в определении апелляционного суда при назначении экспертизы.

ЗАО «Инжтрансстрой» оплачено в рамках договора с учетом авансовых платежей 300050630,54 руб. Предъявлено подрядчику и принято им работ на сумму  258590815, 00 руб. Эти обстоятельства не отрицаются истцом и отражены в проекте акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 15.06.2009, подписанных со стороны ООО «Импера».

Работы по договору фактически прекращены. Объект введен в эксплуатацию  30.12.2008. ЗАО «Инжтрансстрой» 21.04.2009 отказалось от договора.

Таким образом, 41459815,77 руб. денежных средств, уплаченных в качестве аванса, удерживается ООО «Импера» при отсутствии к тому правовых оснований, что в силу положений статей 1102, 1103 ГК РФ влечет возникновение у него обязательства по возврату указанной суммы плательщику – ЗАО «Инжтрансстрой».

Вопреки утверждению истца, окончание строительства объекта и прием его в эксплуатацию само по себе не свидетельствует о выполнении работ в объеме, предусмотренном договором строительного подряда. В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, истцом не представлено доказательств невозможности эксплуатации объекта в случае невыполнения отдельных видов предусмотренных договором работ, в том числе с учетом возможности выполнения работ на объекте силами подрядчика или иных лиц.  Принимая во внимание, что твердая цена договора согласована по видам отдельных работ, выполнение их не в полном объеме влечет изменение размера денежного обязательства по оплате работ в целом, что не противоречит положениям о порядке оплаты работ при наличии в договоре подряда условия о твердой цене.

Таким образом, оснований для оплаты работ в части, превышающей стоимость согласованных и принятых подрядчиком работ, как указано выше, не имеется.

При таких обстоятельствах, первоначально заявленный иск не подлежал удовлетворению, в то время как встречный иск следовало удовлетворить в полном объеме с учетом условий пункта 7.36 договора об оплате генподрядчику стоимости услуг по организации и управлению строительством Объекта в размере пяти процентов от стоимости выполняемых субподрядчиком строительных работ на расчетный счет генподрядчика в течение трех банковских дней с момента оплаты генподрядчиком (или) плательщиком выполненных субподрядчиком работ за отчетный период и получения от генподрядчика акта и счета-фактуры.

По сумме генподрядных услуг истцом фактически возражений не заявлено, что косвенно свидетельствует и о его согласии с общей стоимостью выполненных работ, определенной ответчиком 1.

Отказ от иска к ЗАО «Терра Нова» обоснованно принято судом первой инстанции, оснований, предусмотренных статьей 49 АПК РФ, препятствующих принятию отказа от иска, не имелось. В силу положений статьи 323 ГК РФ, при солидарном обязательстве, право выбора должника, к которому обратить требование, принадлежит кредитору. Права солидарного должника, исполнившего обязательство, надлежащим образом защищены положениями статьи 325 ГК РФ, предусматривающими возможность солидарного должника, исполнившего обязательства, обратить в порядке регресса требование к иным должникам за вычетом доли, падающей на него самого.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначально заявленного иска и отказа в удовлетворении встречного иска следует отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в полном объеме и отказе в удовлетворении первоначально заявленного иска. Апелляционная